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Ist das Kunst oder muss das weg?

Das Verhältnis zwischen Kunstfreiheit und Strafrecht sorgte nicht zuletzt im Fall des „Schmähgedichts“ von Jan Böhmermann für vielseitige Diskussionen. Auch der Fall des Kunstgegenstands in Form eines Schlagrings mit Plätzchenbackform sorgte im Oktober 2018 für Aufsehen, weil das Amtsgericht Frankfurt am Main den Künstler wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz verurteilte. Im Zusammenhang mit einem waffenrechtlichen Tatvorwurf erscheint das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2018 – 914 Cs 938 Js 33243/18 – außergewöhnlich umfangreich, dabei zeigen die Entscheidungsgründe einige juristische Besonderheiten auf, die einerseits für das Verständnis der Gesamtrechtsordnung sensibilisieren und andererseits die Möglichkeiten der Strafzumessung im Einzelfall verdeutlichen. Möglicherweise lässt sich der ein oder andere Prüfer von diesem Fall inspirieren.

Im Kern ging es darum, dass ein renommierter Künstler zu einer Design-Konferenz reisen wollte und in seinem Gepäck mehrere Kunstgegenstände mitführte, darunter einen selbst gefertigten Gegenstand in Form eines Schlagrings, auf dem eine Plätzchenbackform aufgesetzt war, die sich ohne Schwierigkeiten abnehmen ließ. Das Amtsgericht untersuchte den Gegenstand in der Hauptverhandlung sehr genau und kam zu dem Ergebnis, dass dieser Gegenstand die Eigenschaften eines Schlagrings hat und auch wie ein solcher verwendet werden kann. Dazu heißt es in dem Urteil unter anderem: „Ein Überstreifen des Objekts über die Hand in schlagringtypischer Weise war dem Vorsitzenden problemlos möglich“.

Die entscheidende Frage war, ob es sich bei dem Schlagring um eine Waffe oder um Kunst handelt. Das Amtsgericht kam zu dem Ergebnis: Beides! Denn: „Ein Kunstgegenstand kann aber zugleich eine Waffe sein, genauso wie eine Waffe zugleich ein Kunstgegenstand sein kann.“ Nach Auffassung des Amtsgerichts komme es bei der Beurteilung lediglich auf die objektive Gefährlichkeit des Gegenstands an. Und diese sei vorliegend gegeben. Damit handele es sich bei dem Schlagring um einen verbotenen Gegenstand im Sinne der Anlage 2 zum WaffG, Abschnitt 1 Nr. 1.3.2, dessen Besitz gemäß §§ 2 Abs. 3, 52 Abs. 3 Nr. 1 WaffG bei Strafe verboten ist.  

Nach Auffassung des Amtsgerichts könne die Kunstfreiheit an dieser rechtlichen Wertung nichts ändern: Denn ein objektiv gefährlicher Gegenstand verliere seine Gefährlichkeit nicht dadurch, dass sein Erzeuger oder Besitzer ihn mit einer bestimmten Widmung versehe, wobei das Amtsgericht für seine Argumentation die berühmte Rose von Gertrude Stein adaptiert und zu der weniger klangvollen Version gelangt: „Ein Schlagring ist ein Schlagring ist ein Schlagring“. Die Bewertung dieser Passage mag den Literaturkritikern überlassen sein.

Die Kunstfreiheit im Sinne des Artikel 5 Abs. 3 GG, deren Schutzbereich zwar eröffnet sei, führe aber weder zu einem Tatbestandsausschluss noch zu einer Rechtfertigung. Denn der Gesetzgeber habe den Konflikt zwischen Kunstfreiheit und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durchaus erkannt und aus diesem Grund in § 40 Abs. 4 WaffG die Möglichkeit geschaffen, im Einzelfall für entsprechende Gegenstände eine Erlaubnis durch das Bundeskriminalamt zu erlangen. Auf Antrag finde dann eine verwaltungsrechtliche Prüfung mitsamt vorzunehmender Güterabwägung statt. Der ergehende Verwaltungsakt unterliege einer Nachprüfung im Verwaltungsrechtsweg.

Da der Angeklagte einen solchen Antrag für den Schlagring jedoch nicht gestellt habe, könne das Amtsgericht als Strafgericht diese verwaltungsrechtliche Prüfung auch nicht im Strafverfahren „inzident“ nachholen. Aufgrund seiner bisherigen künstlerischen Tätigkeit sei der Angeklagte für diese waffenrechtliche Problematik sensibilisiert gewesen. So habe er bereits zuvor für verschiedene Waffen, die er für Kunstprojekte verwendet habe, Ausnahmegenehmigungen bei den zuständigen Behörden eingeholt. Zudem könne von jedem Bürger erwartet werden, dass er bei Zweifeln über die Rechtslage fachkundigen Rat einhole.

Das Dilemma um den Kunstgegenstand versucht das Amtsgericht schließlich im Wege der Strafzumessung aufzulösen. So hebt das Amtsgericht noch einmal heraus, dass sich der Angeklagte in seinem künstlerischen Wirken durch eine kritische Haltung zu Waffen und deren Einsatz auszeichne. Es stehe außer Frage, dass der Angeklagte den Schlagring nicht als Waffe habe einsetzen wollen. Der Angeklagte habe den Schlagring schon vor einigen Jahren hergestellt. Auch sei der Schlagring schon lange Zeit in der Öffentlichkeit präsentiert worden, ohne dass wegen der waffenrechtlichen Problematik gegen den Angeklagten vorgegangen worden sei.

Im Ergebnis hat das Amtsgericht den Angeklagten gemäß § 59 StGB verwarnt und die Verurteilung zu einer „geringeren Geldstrafe von 40 Tagessätzen“ vorbehalten. Der Schlagring wurde eingezogen.

Nach Auffassung des Amtsgerichts sei sicher zu erwarten, dass der Angeklagte auch ohne Verurteilung zu einer Strafe keine weiteren Straftaten begehen werde. Die Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters mache die Verhängung einer Strafe entbehrlich. „Schließlich gebietet es die Verteidigung der Rechtsordnung auch lediglich, den Rechtsverstoß – nicht zuletzt aus Klarstellungsgründen für eine interessierte Öffentlichkeit – festzustellen. Eine Verurteilung des Angeklagten zu einer Strafe ist darüber hinaus nicht geboten“.

Ob es nach alledem zur „Verteidigung der Rechtsordnung“ bzw. „aus Klarstellungsgründen für eine interessierte Öffentlichkeit“ tatsächlich nötig war, einen Menschen strafrechtlich zu verurteilen, darf bezweifelt werden. Denn für Bagatellen hält die Strafprozessordnung noch andere Wege der Verfahrenserledigung bereit. Und vor dem Hintergrund, dass der Schlagring schon viele Jahre lang als Kunstobjekt ausgestellt wurde, ohne dass behördlicherseits dagegen vorgegangen wäre, erscheint auch die Einziehung des Schlagrings weder zweckmäßig noch verhältnismäßig. Die Einziehungsvorschriften des § 54 WaffG und der §§ 74 ff. StGB ermöglichen auch hier Ausnahmen für den Einzelfall. Man darf gespannt sein, ob eine weitere Entscheidung in dieser Sache ergehen wird.

Aktuelle Beispiele zum Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB

Der Rechtsfolgenausspruch ist sicherlich der interessanteste Teil eines Strafurteils, zeigt er doch das konkrete Ergebnis des bis dahin durchgeführten Strafverfahrens. Für den Angeklagten wird durch den Rechtsfolgenausspruch deutlich, welche Folgen ihn treffen werden. Im Zentrum steht dabei regelmäßig der Ausspruch über die vom Gericht verhängte Strafe.

In den Entscheidungsgründen muss näher erläutert werden, welche Umstände das Gericht bei der Strafzumessung in welcher Art und Weise berücksichtigt hat. Die Grundsätze der Strafzumessung werden in § 46 StGB beschrieben. Unter Umständen ist die schriftliche Darstellung einer nachvollziehbaren und auf den konkreten Einzelfall bezogenen Strafzumessung gar nicht so einfach, wenn sie mehr beinhalten soll als nur eine Idee davon, was die Richter in dem zu entscheidenden Fall für die „gerechte Strafe“ hielten. In manchen Urteilen führen Begründungs- oder Formulierungsdefizite zu Rechtsfehlern, die regelmäßig in der Revision aufgedeckt werden, insbesondere wenn sie einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB darstellen. Demnach dürfen bei der Strafzumessung solche Umstände nicht berücksichtigt werden, die bereits Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat vor Kurzem in zwei Revisionsverfahren eine Verletzung des § 46 Abs. 3 StGB durch das jeweilige Tatgericht festgestellt und die betreffenden Urteile zumindest in diesem Umfang aufgehoben.

Der Beschluss des BGH vom 31. Oktober 2018 – 2 StR 371/18 – betrifft ein Urteil des Landgerichts Erfurt, welches den Angeklagten wegen versuchter räuberischer Erpressung und Totschlags zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und neun Monaten verurteilt hatte. Ausweislich der Feststellungen stach der Angeklagte den Geschädigten mit bedingtem Tötungsvorsatz in den Hals. Im Rahmen der Strafzumessung prüfte das Landgericht einen minder schweren Fall des Totschlags und berücksichtigte dabei zu Ungunsten, „dass die Schwelle zum direkten Tötungsvorsatz angesichts der äußerst gefährlichen Handlung des Angeklagten, seiner medizinischen Vorkenntnisse und seines zielgerichteten Vorgehens sehr nahe lag“. Der 2. Strafsenat des BGH weist diesbezüglich zunächst auf seine frühere Entscheidung hin, wonach eine „Tatbestandsausführung mit Tötungsabsicht, unter Berücksichtigung der sonstigen Vorstellungen und Ziele des Angeklagten, ein taugliches Kriterium für eine Straferhöhung sein kann“ (Urteil vom 10. Januar 2018 – 2 StR 150/15). Jedoch gilt entsprechendes ersichtlich nicht für den hier festgestellten bedingten Vorsatz. Insoweit führt der BGH weiter aus, dass der bedingte Vorsatz für die Annahme eines vorsätzlichen Tötungsdelikts als notwendige Vorsatzform vorausgesetzt werde und daher nicht durch normative Aufspaltung strafschärfend in Form einer Schuldabstufung berücksichtigt werden könne.

In dem Beschluss vom 18. Dezember 2018 – 4 StR 303/18 – äußerte sich der BGH zu den Ausführungen des Landgerichts Detmold, welches den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt hatte. Bei der Prüfung eines minder schweren Falles habe das Landgericht zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er das „Tatwerkzeug – ein Hackebeil – bewusst aus seiner Wohnung geholt [habe], um mit diesem bewaffnet die Auseinandersetzung mit dem Geschädigten fortzusetzen“. Nach Auffassung des BGH wurde damit der gesetzliche Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung, nämlich mittels eines gefährlichen Werkzeugs, doppelt verwertet.

Diese Entscheidungen zeigen, dass die Darstellung der Strafzumessungserwägungen sehr sorgfältig zu erfolgen hat. Bereits im Referendariat kann dies eine Rolle spielen, etwa in einem (prozessualen) Gutachten oder einer strafrechtlichen Revisionsklausur.

Von wegen zu milde Strafen – Angeklagter kassiert sechs Monate Freiheitsstrafe für den Diebstahl von einem Paket Tabak im Wert von 18,50 €

Man hört ja immer wieder, dass die Gerichte angeblich zu lasch bestrafen würden. In Münster jedenfalls scheint das anders zu sein. Denn hier wurde der Angeklagte wegen Diebstahls von einem Paket Tabak im Wert von 18,50 € zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Über diese Strafhöhe staunt man in Berlin nicht schlecht. Aber auch dem Angeklagten schien diese Strafe deutlich zu hoch gewesen sein, sodass er gegen die amtsgerichtliche Verurteilung zunächst Berufung einlegte. Das Landgericht Münster hatte allerdings auch keine Bedenken gegen die Höhe der Strafe. Dem Angeklagten blieb somit nur der Weg zum Oberlandesgericht (OLG) Hamm, welches das Urteil schließlich im Strafausspruch aufhob.

Die Aufhebung des Strafausspruchs stützte das OLG Hamm auf die lückenhaften Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils. Denn das Landgericht hatte bei seiner Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten allein sein „unumwundenes Geständnis“ und den Umstand, dass die Ware sichergestellt werden konnte, berücksichtigt. Damit hatte das Landgericht aber einen für das OLG Hamm entscheidenden entlastenden Umstand übersehen. Denn nicht erörtert wurde, dass sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezog. Der Tabak hatte nur einen Wert von 18,50 € und lag damit deutlich unterhalb der Geringwertigkeitsgrenze von 25,00 €. Die Geringwertigkeit zählt jedoch nach Ausführungen des OLG Hamm, insbesondere bei Eigentumsdelikten, zu einer der wichtigsten Strafzumessungsgesichtspunkte im Urteil. Eine Berücksichtigung sei damit unerlässlich gewesen.

Um Missverständnisse zu vermeiden, wies das OLG Hamm am Ende seines Urteils noch darauf hin, dass eine Freiheitsstrafe bei einem Diebstahl einer geringwertigen Sache zwar grundsätzlich in Betracht kommt. Bei einem derart geringen Schaden und einem bisher noch nicht hafterfahrenen Täter würden dann allerdings besonders straferschwerende Umstände vorliegen müssen, um den an sich sehr wichtigen geringen Wert der Tatbeute zu kompensieren.

Den Beschluss des OLG Hamm vom 11. Juni 2017 – 4 RVs 80/17 können Sie hier nachlesen.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht aus Berlin

Ein Geständnis hat nicht zwingend strafmildernde Auswirkungen

Im Normalfall wirkt sich ein Geständnis des Angeklagten zu seinen Gunsten aus. Denn wenn keine Zweifel an der Wahrheit des Geständnisses bestehen, muss die Beweisaufnahme weniger umfangreich geführt werden. Ein weiterer Grund für die Strafmilderung ist, dass dem Geschädigten gegebenenfalls eine Aussage in der Hauptverhandlung erspart werden kann. Vor allem in Fällen, in denen sexueller Missbrauch im Raum steht, ist der Verzicht auf eine Gegenüberstellung im Strafprozess für alle Beteiligten eine Erleichterung.

Ein Geständnis bedeutet für den Angeklagten jedoch nicht automatisch, dass er mit einer Strafmilderung rechnen kann. Dies zeigt eine aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 19. Oktober 2016 – 2 StR 549/15. Hier führt der BGH aus, dass einem Geständnis lediglich eingeschränkte Bedeutung zukomme, wenn es sich auf bereits anderweitig bewiesene oder gar rechtskräftig festgestellte Tatumstände beziehe. Messe das Gericht dem Geständnis dann ein geringeres Gewicht zu, so läge darin kein Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten. Die strafmildernde Wirkung reduziere sich zudem weiter, wenn das Geständnis hinter den getroffenen rechtskräftigen Feststellungen zurückbleibe.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht in Berlin-Kreuzberg

Die Begehung einer Straftat in Mittäterschaft ist kein pauschaler Strafschärfungsgrund

Die Strafzumessung ist eine der wichtigsten Aufgaben eines Gerichts. Detaillierte Regelungen gibt es kaum. Das veranlasst Gerichte immer wieder dazu, sich bei der Strafzumessung von Motiven leiten zu lassen, die nicht oder nicht in der Gewichtung berücksichtigt werden dürfen. Erst kürzlich hatte sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit einer fehlerhaften Strafzumessung zu befassen, in der mittäterschaftliches Handeln strafschärfend bewertet wurde.

In dem zu verhandelnden Fall hatte der Angeklagte eingeräumt, Kokain aus den Niederlanden nach Deutschland eingeführt zu haben. In der Hauptverhandlung behauptete er dabei erstmals, das Kokain zusammen mit einem Mitangeklagten erworben und über die Grenze gebracht zu haben, um es dort hälftig aufteilen zu können. Der Mitangeklagte bestritt seine Tatbeteiligung und wurde freigesprochen, während das Landgericht Mönchengladbach den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilte. Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Landgericht strafschärfend, dass der Angeklagte die Tat gemeinschaftlich begangen und daran mitgewirkt habe, dem Mitangeklagten Kokain zu dessen Eigenkonsum zu verschaffen.

Der Angeklagte legte daraufhin Revision gegen das Urteil des Landgerichts ein, mit der sich nun der BGH in seinem Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 428/15 beschäftigt hat. Gegenstand der Revision war vor allem der Strafausspruch, den der BGH mitsamt der zugehörigen Feststellungen aufgehoben hat. Grund dafür war, dass das Landgericht nach Ansicht des BGH zu pauschal von einer Strafschärfung aufgrund mittäterschaftlichen Handelns ausgegangen war.

Der BGH betonte zwar, dass die Beteiligung mehrerer Personen an einer Straftat grundsätzlich im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden kann. Diesem Grundsatz seien aber insofern Grenzen gesetzt, als dass der Umstand des mittäterschaftlichen Handelns allein kein Grund zur Strafschärfung sein könne. Schließlich sei ein Rückschluss von der Mittäterschaft auf das Maß der individuellen Schuld des einzelnen Beteiligten nicht möglich. Vielmehr bestehe sogar die Möglichkeit, dass eine Mittäterschaft im Rahmen der Strafzumessung sogar zugunsten des Angeklagten wirke, etwa weil sein Tatbeitrag im Vergleich zu dem Beitrag des Beteiligten milder erscheine. Wird die Mittäterschaft also losgelöst von den konkreten Tatumständen strafschärfend bewertet, so stellt dies nach den Ausführungen des BGH einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB dar, nach dem Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, nicht berücksichtigt werden dürfen.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht in Berlin-Kreuzberg