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Aktuelle Beispiele zum Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB

Der Rechtsfolgenausspruch ist sicherlich der interessanteste Teil eines Strafurteils, zeigt er doch das konkrete Ergebnis des bis dahin durchgeführten Strafverfahrens. Für den Angeklagten wird durch den Rechtsfolgenausspruch deutlich, welche Folgen ihn treffen werden. Im Zentrum steht dabei regelmäßig der Ausspruch über die vom Gericht verhängte Strafe.

In den Entscheidungsgründen muss näher erläutert werden, welche Umstände das Gericht bei der Strafzumessung in welcher Art und Weise berücksichtigt hat. Die Grundsätze der Strafzumessung werden in § 46 StGB beschrieben. Unter Umständen ist die schriftliche Darstellung einer nachvollziehbaren und auf den konkreten Einzelfall bezogenen Strafzumessung gar nicht so einfach, wenn sie mehr beinhalten soll als nur eine Idee davon, was die Richter in dem zu entscheidenden Fall für die „gerechte Strafe“ hielten. In manchen Urteilen führen Begründungs- oder Formulierungsdefizite zu Rechtsfehlern, die regelmäßig in der Revision aufgedeckt werden, insbesondere wenn sie einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB darstellen. Demnach dürfen bei der Strafzumessung solche Umstände nicht berücksichtigt werden, die bereits Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat vor Kurzem in zwei Revisionsverfahren eine Verletzung des § 46 Abs. 3 StGB durch das jeweilige Tatgericht festgestellt und die betreffenden Urteile zumindest in diesem Umfang aufgehoben.

Der Beschluss des BGH vom 31. Oktober 2018 – 2 StR 371/18 – betrifft ein Urteil des Landgerichts Erfurt, welches den Angeklagten wegen versuchter räuberischer Erpressung und Totschlags zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und neun Monaten verurteilt hatte. Ausweislich der Feststellungen stach der Angeklagte den Geschädigten mit bedingtem Tötungsvorsatz in den Hals. Im Rahmen der Strafzumessung prüfte das Landgericht einen minder schweren Fall des Totschlags und berücksichtigte dabei zu Ungunsten, „dass die Schwelle zum direkten Tötungsvorsatz angesichts der äußerst gefährlichen Handlung des Angeklagten, seiner medizinischen Vorkenntnisse und seines zielgerichteten Vorgehens sehr nahe lag“. Der 2. Strafsenat des BGH weist diesbezüglich zunächst auf seine frühere Entscheidung hin, wonach eine „Tatbestandsausführung mit Tötungsabsicht, unter Berücksichtigung der sonstigen Vorstellungen und Ziele des Angeklagten, ein taugliches Kriterium für eine Straferhöhung sein kann“ (Urteil vom 10. Januar 2018 – 2 StR 150/15). Jedoch gilt entsprechendes ersichtlich nicht für den hier festgestellten bedingten Vorsatz. Insoweit führt der BGH weiter aus, dass der bedingte Vorsatz für die Annahme eines vorsätzlichen Tötungsdelikts als notwendige Vorsatzform vorausgesetzt werde und daher nicht durch normative Aufspaltung strafschärfend in Form einer Schuldabstufung berücksichtigt werden könne.

In dem Beschluss vom 18. Dezember 2018 – 4 StR 303/18 – äußerte sich der BGH zu den Ausführungen des Landgerichts Detmold, welches den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt hatte. Bei der Prüfung eines minder schweren Falles habe das Landgericht zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er das „Tatwerkzeug – ein Hackebeil – bewusst aus seiner Wohnung geholt [habe], um mit diesem bewaffnet die Auseinandersetzung mit dem Geschädigten fortzusetzen“. Nach Auffassung des BGH wurde damit der gesetzliche Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung, nämlich mittels eines gefährlichen Werkzeugs, doppelt verwertet.

Diese Entscheidungen zeigen, dass die Darstellung der Strafzumessungserwägungen sehr sorgfältig zu erfolgen hat. Bereits im Referendariat kann dies eine Rolle spielen, etwa in einem (prozessualen) Gutachten oder einer strafrechtlichen Revisionsklausur.

Aussage-gegen-Aussage-Situation, wenn mehrere Belastungszeugen in demselben Lager stehen?

Im Strafprozess gilt der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO). Demnach ist das Gericht bei seiner Überzeugungsbildung nicht an feste Beweisregeln gebunden. Es ist allein Sache des Gerichts, wie es die Geeignetheit und Wertigkeit der jeweiligen Beweismittel einschätzt. In der Regel hat das Gericht Aussagen von Zeugen zu würdigen. Da Menschen jedoch unterschiedliche Wahrnehmungen haben, kann es bei der Würdigung von Zeugenaussagen und der Aufklärung des Sachverhalts zu Schwierigkeiten kommen.

Für den Fall, dass der Angeklagte und der Zeuge entgegenstehende Angaben machen, also Aussage gegen Aussage steht, hat die Rechtsprechung besonders hohe Anforderungen an die Würdigung der Aussagen gestellt, vor allem wenn die gerichtliche Entscheidung allein davon abhängt, welchen Angaben das Gericht folgt. Man könnte meinen, diese strengen Anforderungen gelten in gleicher Weise auch in solchen Beweissituationen, in denen es mehrere Belastungszeugen gibt, die aber „in demselben Lager stehen“ und inhaltlich übereinstimmend den Angaben des Angeklagten widersprechen. So hat beispielsweise das OLG Frankfurt a.M. in seinem Beschluss vom 06. November 2009 (1 Ss 390/08) die Ansicht vertreten, dass es sich dabei ebenfalls um eine Aussage-gegen-Aussage-Situation handele, in der höhere Anforderungen an die Beweiswürdigung zu stellen seien. Auch das OLG Karlsruhe und der 3. Strafsenat des Kammergerichts haben bereits entschieden, dass eine solche Situation den Fällen von Aussage gegen Aussage jedenfalls sehr nahekommt.

Dieser Auffassung ist der 2. Strafsenat des Kammergerichts hingegen nicht gefolgt. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2018 – (2) 161 Ss 150/18 (53/18) – hat er die Revision des Angeklagten verworfen und ergänzend ausgeführt, dass keine solche Aussage-gegen-Aussage -Situation vorliege, wenn mehrere Belastungszeugen in einem Lager stehen. Der 2. Strafsenat betont, dass der einen Aussage des Angeklagten hier tatsächlich die Angaben von zwei Zeugen gegenüberstehen. Selbst wenn allgemein die Möglichkeit bestehe, dass sich Zeugen, die in irgendeiner Art eng miteinander verbunden sind, austauschen oder sogar absprechen, handele es sich trotzdem um mehrere eigenständige Aussagen, die jeweils für sich kritisch hinterfragt und gegenübergestellt werden können. Der 2. Strafsenat meint sogar, dass diese Aussagen mehrerer Zeugen – soweit sie sich im Wesentlichen entsprechen – grundsätzlich ein verlässlicheres Fundament für die Ermittlung der materiellen Wahrheit bilden, als die Aussage nur einer Beweisperson. Im Ergebnis seien hier keine besonderen Maßstäbe bei der Beweiswürdigung anzulegen, die offenbar nach Auffassung des 2. Strafsenats sogar dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung widersprechen würden.

Ob sich zwei Zeugenaussagen jedoch tatsächlich als eine verlässlichere Grundlage für die Wahrheitsermittlung im Strafprozess darstellen, (nur) weil sie sich im Wesentlichen entsprechen, darf bezweifelt werden. Der Senat merkt selbst an, dass zwischen Zeugen, die eng miteinander in Verbindung stehen, ein Austausch oder sogar eine Absprache stattgefunden haben kann. Zudem erscheint es mit einer freien und nachvollziehbaren Beweiswürdigung schwer vereinbar, würde man den Gehalt einer Aussage maßgeblich in Abhängigkeit von der Anzahl der sie bekundenden Personen bewerten.

Im konkreten Fall waren jedenfalls noch weitere Beweismittel vorhanden, nämlich ein Arztbericht und Fotos, die die Angaben der Belastungszeugen stützten, sodass die Beweiswürdigung im Ergebnis offenbar eine hinreichende Grundlage finden konnte. In anderen Konstellationen, in denen es allein auf die Aussagen der Beteiligten ankommt, sollte jedoch weiterhin besondere Sorgfalt bei der Würdigung durch das Tatgericht angewendet werden.

Gericht bezeichnet Verteidiger als unverschämt – keine Besorgnis der Befangenheit

Während der Hauptverhandlung kann der Ton zwischen den Verfahrensbeteiligten durchaus rau werden. Das Gericht muss allerdings während der Verhandlung darauf achten, keinen Befangenheitsgrund zu erzeugen. Es muss sich demnach mit Unmutsäußerungen gegenüber dem Angeklagten oder dessen Verteidiger zurückhalten. Ansonsten läuft das Gericht Gefahr, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt zu werden.

Richter und Richterinnen können nach § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn Misstrauen in ihre Unparteilichkeit besteht. Dies ist aus Sicht des Ablehnenden zu beurteilen und wird nach ständiger Rechtsprechung angenommen, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhaltes Grund zu der Annahme hat, dass der oder die abgelehnten Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die ihre Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen.

In der Praxis sind diese abstrakten Beschreibungen wenig hilfreich, so dass sich zu der Besorgnis der Befangenheit eine unübersichtliche Anzahl von Einzelfällen entwickelt hat.

Unter anderem hat der Bundesgerichtshof (BGH) zu der Besorgnis der Befangenheit bereits entschieden, dass Spannungen zwischen dem Richter und dem Verteidiger, die während der Hauptverhandlung entstehen, in der Regel keine Ablehnung begründen können. Aus einem aktuellen Beschluss des BGH vom 29. August 2018 – 4 StR 138/18 geht hervor, dass dies selbst dann gilt, wenn der Richter dem Verteidiger eine „selektive Wahrnehmung“ vorhält und eine von ihm gestellte Zwischenfrage als „unverschämt“ bezeichnet.

Der BGH bestätigte damit den Beschluss des Landgerichts Essen, durch den der Befangenheitsantrag des Angeklagten gegen den Vorsitzenden der Kammer abgelehnt wurde. Der BGH war der Ansicht, die Reaktionen des Vorsitzenden seien vor dem Hintergrund des Prozessverhaltens des Verteidigers nicht in hohem Maße rechtsfehlerhaft, unangemessen oder sonst unsachlich. So habe der Vorsitzende den Verteidiger zutreffend wiederholt dazu ermahnt, bei der Ausübung seines Erklärungsrechts den Schlussvortrag entsprechend § 257 Abs. 3 StPO nicht vorwegzunehmen. Auch in der Gesamtschau der Spannungen zwischen dem Richter und dem Verteidiger konnte der BGH keinen Grund erkennen, der vom Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten die Besorgnis begründen konnte, der Vorsitzende nehme ihm gegenüber eine voreingenommen Haltung ein.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht aus Berlin

„Glauben Sie tatsächlich den Quatsch, den Sie hier erzählen?“ – Ablehnung eines Schöffen wegen Befangenheit

Die Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit gelingt nur selten. Berufsrichter achten in der Regel genau darauf, in der Verhandlung nichts zu sagen, was ihre Ablehnung begründen könnte. Dass dies bei Schöffen, die nicht tagtäglich mit Strafverfahren betraut sind, anders sein kann, zeigt diese unterhaltende Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 6. März 2018 – 3 StR 559/17.

Der Angeklagte war vor dem Landgericht Potsdam unter anderem wegen Brandstiftung angeklagt. Am ersten Hauptverhandlungstag ließ er sich zur Sache ein. Während er seine schriftliche Erklärung verlas, fragte der Schöffe den Angeklagten, ob er tatsächlich den „Quatsch“ glaube, den er „hier“ erzähle. Der Angeklagte setzte seine Einlassung fort. Nachdem die Verfahrensbeteiligten die Frage, ob noch Erklärungen abzugeben seien, verneint hatten, wurde die Verhandlung um 17:40 Uhr unterbrochen. Am selben Abend ging am Landgericht Potsdam ein Fax des Angeklagten ein, in dem er den Schöffen wegen dessen Äußerung wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnte. In der dienstlichen Erklärung des Schöffen entschuldigte dieser sich für seine möglicherweise als beleidigend verstandene Bemerkung und gab an, dem Angeklagten nach wie vor unvoreingenommen gegenüberzustehen. Er habe das Verhalten des Angeklagten provozierend empfunden, sodass ihm auf eine Passage der Einlassung schließlich die zitierte Frage „herausgerutscht“ sei. Er wollte damit lediglich wissen, ob der Angeklagte mit seinen Äußerungen ernst genommen werden wolle oder ob es sich dabei „für alle erkennbar um provozierenden Unsinn handele“.

Die Strafkammer wies das Ablehnungsgesuch zurück, da es wegen seiner verspäteten Vorbringung bereits unzulässig sei. Darüber hinaus sei der Ablehnungsantrag unbegründet, da es sich bei der zitierten Frage nach der Sachlage um eine verständliche Unmutsäußerung des Schöffen gehandelt habe. Der Schöffe habe in seiner dienstlichen Äußerung nachvollziehbar dargestellt, wie es zu der spontanen Äußerungen gekommen sei und habe sich entschuldigt.

Der BGH erteilte der Ansicht der Strafkammer in der Revision des Angeklagten eine klare Absage und hob das Urteil des Landgerichts Potsdam auf. Das Ablehnungsgesuch sei weder unzulässig noch unbegründet gewesen und hätte demnach nicht verworfen werden dürfen.

Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs: Ein Ablehnungsgesuch kann nach § 26a StPO unter anderem als unzulässig verworfen werden, wenn die Ablehnung verspätet ist. Zu welchem Zeitpunkt eine Ablehnung angebracht werden muss, bestimmt § 25 StPO. Danach muss das Ablehnungsgesuch grundsätzlich bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse gestellt werden. Treten die Umstände, die zur Befangenheit des Richters bzw. des Schöffen führen, erst während der Hauptverhandlung auf, so muss das Ablehnungsgesuch unverzüglich geltend gemacht werden.

Unverzüglich bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des BGH, dass die Ablehnung zwar nicht sofort, aber ohne schuldhaftes Zögern, also ohne unnötige, nicht durch die Sachlage begründete Verzögerungen, geltend gemacht werden muss. Eine Verzögerung in diesem Sinne liege nicht vor, wenn der Antragsteller nach Bekanntwerden des Ablehnungsgrundes eine gewisse Zeit zum Überlegen und zum Abfassen des Gesuchs benötigt.

Diesen Maßstab zugrunde legend, hielt der BGH das Ablehnungsgesuch des Angeklagten nicht für verspätet. Dem Angeklagten sei es unbenommen gewesen, nach dem Einwurf des Schöffen seine Einlassung weiter vorzutragen. Auch habe der Angeklagte nicht während des Verhandlungstages eine Erklärung abgeben müssen. Es sei ihm vielmehr eine Überlegungsfrist einschließlich einer Beratung mit einem Verteidiger zuzubilligen gewesen. Das Ablehnungsgesuch sei damit ca. drei Stunden nach der Unterbrechung der Hauptverhandlung noch unverzüglich gestellt worden.

Begründetheit des Ablehnungsgesuchs: Ein Ablehnungsgesuch wegen der Besorgnis der Befangenheit ist nach § 24 StPO begründet, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Nach § 31 StPO gilt dieser Vorschrift auch für Schöffen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH liegt ein solcher Grund vor, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die erforderliche Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflussen kann. Maßstab für die Beurteilung ist dabei ein vernünftiger bzw. ein verständiger Angeklagter.

Nach Ansicht des BGH habe der Schöffe mit seiner Bemerkung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er der Einlassung des Angeklagten nicht nur nicht folgen werde, sondern sie für vollkommen unsinnig halte. Zwar seien Unmutsäußerungen eines Richters dann hinnehmbar, wenn es sich um in der nach Sachlage noch verständliche Äußerungen handele. Die Grenze des Hinnehmbaren sei jedoch erreicht, wenn die Form der Äußerung überzogen sei oder in der Sache bei einem vernünftigen Angeklagten die Befürchtung von Voreingenommenheit aufkommen lassen könne. Nach den Ausführungen des BGH könne aber von einer derartigen Unmutsäußerung keine Rede mehr sein, wenn ein Schöffe die Einlassung des Angeklagten derart unsachlich als unsinnig bewerte.

Auch die dienstliche Erklärung des Schöffen sah der BGH als ungeeignet an, den Eindruck der Parteilichkeit des Schöffen auszuräumen. Der Schöffe habe mit seiner Erklärung vielmehr deutlich gemacht, die Einlassung weiterhin als nicht ernst gemeint oder als Unsinn zu bewerten.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht aus Berlin

Entbindung eines Schöffen wegen Urlaubs kann zur Aufhebung des Urteils führen

Auch Schöffen brauchen Urlaub, keine Frage. Fällt dieser Urlaub jedoch in eine über mehrere Tage terminierte Hauptverhandlung, so sollten die Gründe für den Urlaub detailliert und nachvollziehbar dargelegt werden. Denn unterläuft dem Gericht bei der Entbindung eines Schöffen ein Fehler, so kann dies zur Aufhebung eines später gefassten Urteils führen. So hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 14. Dezember 2016 – 2 StR 342/15 eine Entscheidung des Landgerichts Darmstadt wegen vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts aufgehoben. Der Vorsitzende Richter der Strafkammer hatte einem Hauptschöffen Urlaub gewährt, ohne die tatsächlichen Grundlagen des Urlaubs hinreichend zu erfragen.

Im Einzelnen spielte sich Folgendes ab: Nachdem der Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten die Termine für die Hauptverhandlung am 05. März 2015 mit Fortsetzungsterminen am 10., 16., 19., 25. sowie am 26. März 2015 bekanntgab, teilte einer der Hauptschöffen mit, dass er „ab dem 25. März 2015 (Urlaub in den Niederlanden) verhindert“ sei. Auf fernmündliche Bitte der Mitarbeiterin der Schöffengeschäftsstelle, eine Buchungsbestätigung vorzulegen, teilte der Schöffe mit, dass er „sich im eigenen Ferienhaus“ aufhalte, „welches für die kommende Saison hergerichtet werden“ müsse. Der Vorsitzende entband den Hauptschöffen daraufhin vom Schöffendienst und veranlasste die Ladung der nachrückenden Hilfsschöffin.

Zu Beginn der Hauptverhandlung beantragte der Verteidiger eine Unterbrechung der Hauptverhandlung, um die Besetzung des Gerichts überprüfen zu können. Dies wies die Strafkammer mit der Begründung zurück, sie sei ordnungsgemäß besetzt, der Hauptschöffe sei wegen Ortsabwesenheit verhindert. Das Landgericht Darmstadt verurteilte den Angeklagten schließlich wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten.

Dieses Urteil hob der BGH nun wegen der fehlerhaften Besetzung des Gerichts nach § 338 Nr. 1 StPO auf. Nach § 77 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 1 GVG kann ein Schöffe von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen entbunden werden, wenn er durch unabwendbare Umstände gehindert ist oder ihm die Dienstleistung nicht zugemutet werden kann. Da diese Entscheidung nach § 54 Abs. 3 S. 1 GVG nicht anfechtbar ist, kann das Revisionsgericht sie gemäß § 336 Satz 2 Alt. 1 StPO nur daraufhin überprüfen, ob sie sich als unvertretbar und damit als objektiv willkürlich erweist. Nach ständiger Rechtsprechung liegt Willkür bereits dann vor, wenn die mit der Entbindung des Schöffen verbundene Bestimmung des gesetzlichen Richters grob fehlerhaft ist und sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann.

In seinem Urteil betonte der BGH, dass an die Entbindungsentscheidung, die immer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls überprüft werden müsse, ein strenger Maßstab anzulegen sei, um das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter zu wahren. Die Erwägungen einer Entbindung des Schöffen seien deshalb zwingend aktenkundig zu machen.

Gemessen hieran sei die Entscheidung des Vorsitzenden nicht nachvollziehbar. Vielmehr sei bereits zweifelhaft, ob die Entscheidung auf einer zureichenden Tatsachengrundlage erfolgt sei. Denn aus der Mitteilung des Schöffen, dass er ab dem 25. März verhindert sei, weil er Urlaub in den Niederlanden mache, habe sich schon nicht die Dauer der Ortsabwesenheit des Schöffen ergeben. Auch der fernmündliche Hinweis des Schöffen, er werde sein Ferienhaus für die kommende Saison instand setzen, habe den Vorsitzenden nach Ansicht des BGH zu einer näheren Prüfung der Frage drängen müssen, ob dem Schöffen eine kurzfristige Unterbrechung des Urlaubs, eine Verschiebung der Reise oder eine Delegation der Instandsetzungsarbeiten an seinem Ferienhaus an eine andere Person zuzumuten war.

Der Vorsitzende prüfte außerdem nicht, ob dem Schöffen eine Verschiebung der Urlaubsreise bis zum Ende der Hauptverhandlung zuzumuten war oder dem Urlaub des Schöffen durch eine Unterbrechung der Hauptverhandlung hätte Rechnung getragen werden können. Nach Ansicht des BGH missachtete der Vorsitzende damit den grundgesetzlich gewährleisteten Anspruch des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht aus Berlin

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