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Die Selbstbedienungstankstelle und ihre Probleme – ein Überblick

Die Selbstbedienungstankstelle, an der getankt aber nicht bezahlt wird, ist ein absoluter Examensklassiker. Nicht umsonst, denn der auf den ersten Blick einfach scheinende Fall bringt eine Reihe von Problemen mit sich, bei denen der Teufel im Detail steckt. Da kann es schon mal passieren, dass man die eine oder andere Einzelheit übersieht und sich bei der Einordnung zwischen Diebstahl, Unterschlagung und Betrug verzettelt oder den Versuch als Vollendung qualifiziert. Umso schöner ist es, dass ein solcher Fall mal wieder vom Bundesgerichtshof (BGH) entschieden wurde (Beschluss vom 13.01.2016 – 4 StR 532/15).

In dem zu verhandelnden Fall wurde der Angeklagte vom Landgericht Mönchengladbach unter anderem wegen Betrugs verurteilt, weil er mit einem zuvor entwendeten Auto zu einer Tankstelle fuhr, das Auto betankte und die Tankstelle anschließend – wie von vorneherein geplant – ohne Bezahlung der eingefüllten Treibstoffmenge verließ. Der Angeklagte legte Revision gegen das Urteil ein, woraufhin der BGH die Verurteilung wegen vollendeten Betruges abänderte.

Der vollendete Betrug, § 263 StGB
Für den Betrug bedarf es zu nächst einer Täuschung über Tatsachen. Tatsachen sind alle Vorgänge der Gegenwart oder Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind. Dazu gehören sowohl innere als auch äußere Vorgänge, sodass die fehlende Zahlungsbereitschaft des Angeklagten eine innere Tatsache darstellt, über die er konkludent durch das Betanken des Autos täuschte.

Weiteres Tatbestandsmerkmal des Betrugs ist, dass bei dem Getäuschten ein Irrtum, also eine Fehlvorstellung über diese Tatsachen, hervorgerufen wird. Problematisch war hier, dass überhaupt keine Feststellungen dazu getroffen wurden, ob der Tankvorgang vom Kassenpersonal bemerkt wurde. Denn wird der Tankvorgang nicht vom Personal wahrgenommen, so kann sich auch niemand über die Zahlungsbereitschaft des Tankenden irren. Für den Angeklagten wirkten sich diese fehlenden Feststellungen zu seinen Gunsten aus, da – in dubio pro reo – nicht davon ausgegangen werden konnte, dass er beim Kassenpersonal einen Irrtum hervorgerufen hatte.

Der versuchte Betrug
Gleichwohl bejahte der BGH einen versuchten Betrug mit der knappen Begründung, dass der Angeklagte das Benzin von vorneherein unter Vorspiegelung seiner nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft an sich bringen wollte, ohne den Kaufpreis zu entrichten. In der Examensklausur müsste man hier selbstverständlich genauer auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale eingehen.

Tatentschluss hatte der Angeklagte unproblematisch hinsichtlich der Täuschung über seine Zahlungsbereitschaft, die nach seiner Vorstellung zu einem Irrtum über diese beim Kassenpersonal führen sollte. Die Vermögensverfügung ist nach herrschender Ansicht in der Duldung des Tankvorgangs durch das Personal zu sehen, das den Tankvorgang gestattet, weil es irrtumsbedingt von der Zahlungswilligkeit des Tankenden ausgeht. Dadurch, dass das Benzin nicht bezahlt wurde, ist mangels Zufluss eines ausgleichenden Äquivalents auch ein Vermögensschaden zu bejahen. Da der Vermögensschaden nicht beim Kassenpersonal, sondern beim Tankstellenbetreiber entsteht, sind die Voraussetzungen eines Dreiecksbetrugs anzusprechen. Die faktische Nähe zwischen Kassenpersonal und Tankstellenbetreiber ist in der Regel durch den Arbeitsvertrag gegeben. Zudem handelte der Angeklagte in rechtswidriger Bereicherungsabsicht und setzte beim Einfüllen des Benzins unmittelbar zur Tat ein. Ein versuchter Betrug ist somit gegeben.

Warum dieser ganze Vorgang nicht den Tatbestand des Diebstahls erfüllt, hat der BGH nicht erwähnt, sollte aber im Rahmen einer Examensklausur unbedingt geprüft werden. Die Probleme fangen hier nämlich schon bei der Fremdheit der Sache an.

Wie wir wissen, ist eine Sache fremd, wenn sie nicht herrenlos ist und nicht im Alleineigentum des Täters steht. Die Eigentumsverhältnisse richten sich nach den zivilrechtlichen Vorschriften. Zu denken ist hier daran, dass durch das Einfüllen des Benzins ein gesetzlicher Eigentumserwerb in Form der Vermischung nach § 947 BGB stattgefunden haben könnte. Allerdings würde dann lediglich Miteigentum begründet, sodass das Benzin weiterhin eine fremde Sache bleibt. Ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb scheitert nach herrschender Ansicht daran, dass die Übereignung erst an der Kasse stattfindet.

Wer diese Probleme im Rahmen der Fremdheit angesprochen hat, muss sich bei der Wegnahme fragen, ob überhaupt ein Gewahrsamsbruch vorliegt oder ob möglicherweise ein Einverständnis in den Gewahrsamswechsel vorliegt. Hier ist wiederum zu differenzieren. Nimmt das Kassenpersonal den Tankvorgang wahr, so liegt in dessen Duldung ein individuelles Einverständnis. Dass sich das Personal dabei über die fehlende Zahlungswilligkeit des vermeintlichen Kunden irrt, spielt für das Einverständnis keine Rolle, solange kein Zwang vorliegt. Wird der Tankvorgang nicht beobachtet, so soll in dem Bereitstellen der Tanksäule ein generelles Einverständnis mit dem Gewahrsamswechsel gegeben sein. In jedem Fall aber führt das Einverständnis zur Verneinung des Diebstahls.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht in Berlin-Kreuzberg

Abredewidrige Benutzung von Tankkarten – examensrelevante Entscheidung zum Computerbetrug

Der Tatbestand des Computerbetruges scheint momentan so aktuell zu sein wie schon lange nicht mehr. Erst in dieser Kampagne war er in Berlin in beiden Strafrechtsklausuren Prüfungsgegenstand. Zum einen in Form der gestohlenen ec-Karte, die am Bankautomaten des die Karte ausgebenden Kreditinstituts eingesetzt wurde, zum anderen im viel besprochenen Scannerkassenfall. Nun veröffentlichte das Oberlandesgericht (OLG) Koblenz eine neue Entscheidung (Urteil vom 2.2.2015 – 2 OLG 3 Ss 170/14), in der es um die abredewidrige Benutzung einer vom Arbeitgeber ausgestellten Tankkarte ging. Wieder eine gängige Konstellation, die sich insbesondere Examenskandidaten noch einmal anschauen sollten.

Anlass des Urteils war folgender Sachverhalt: Der Angeklagte war als Auslieferungsfahrer bei einem Speditionsunternehmen beschäftigt und erhielt für berufliche Zwecke eine Tankkarte seines Arbeitgebers. Diese berechtigte ihn an Shell Tankstellen auf Kosten des Speditionsunternehmens zu tanken. Bei der Tankkarte handelt es sich um eine Codekarte, die wie eine ec-Karte im bargeldlosen Zahlungsverkehr eingesetzt wird. Beim Zahlungsvorgang wird die Karte in das entsprechende Lesegerät eingeschoben und die dazugehörige PIN eingegeben. Daraufhin prüft der Computer anhand der auf der Karte gespeicherten Daten, ob die eingegebene PIN zu der benutzten Tankkarte passt und belastet dann das Konto des Kartenausstellers mit dem eingegebenen Betrag. Der Angeklagte nutzte die Karte bis zu seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen für dienstlich veranlasste Tankvorgänge. Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses behielt er die Tankkarte und verschaffte sich damit bei verschiedenen Tankstellen insgesamt 3.790 Liter Diesel im Wert von 5.334 €.

Das Amtsgericht Montabaur verurteilte den Angeklagten wegen gewerbsmäßig begangenen Computerbetrugs in 43 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten. Dagegen legte der Angeklagte Berufung ein, die vor dem Landgericht Koblenz mit einem Freispruch endete. Das OLG Koblenz musste sich nun aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft erneut mit dem Fall beschäftigen und kam zu dem Ergebnis, dass der Sachverhalt unter keinen Straftatbestand zu subsumieren ist.

Zunächst prüfte das OLG Koblenz dabei eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB gegenüber seinem Arbeitgeber an. Hier fehlte es jedoch schon an einer Täuschungshandlung. Eine solche würde eine Täuschung über Tatsachen voraussetzen und käme in dieser Konstellation nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber über die fehlende berufliche Veranlassung des Tankvorgangs getäuscht worden wäre. Dies kann etwa durch die Einreichung der entsprechenden Tankquittungen beim Arbeitgeber geschehen, wodurch konkludent wahrheitswidrig zum Ausdruck gebracht wird, die entsprechenden Tankvorgänge seien beruflich veranlasst gewesen. Die Vermögensverfügung würde nach Ansicht des OLG darin liegen, dass der Arbeitgeber es im Vertrauen auf die berufliche Verwendung der mit der Tankkarte bezahlten Waren unterlässt, Regressansprüche gegen den Arbeitnehmer geltend zu machen. Der Angeklagte hatte jedoch weder ausdrücklich noch konkludent zum Ausdruck gebracht, dass die Tankvorgänge beruflich veranlasst waren.

Auch einen Dreiecksbetrug gegenüber dem Tankstelleninhaber zu Lasten des Speditionsunternehmens lehnte das OLG ab. Zwar könne eine Täuschung darin gesehen werden, dass der Tankstellenbetreiber durch die Benutzung der Tankkarte darüber getäuscht wurde, der Angeklagte sei im Innenverhältnis zu dem Speditionsunternehmen noch zur Nutzung der Tankkarte berechtigt gewesen. Jedenfalls verfügten die Tankstellenbetreiber aber nicht über das Vermögen der Geschädigten, sondern über eigenes Vermögen. Zu einem Vermögensschaden bei den Tankstellenbetreibern kam es nicht, da die Bezahlung des Kraftstoffes durch den ordnungsgemäßen Einsatz der Tankkarte gesichert war.

Auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Computerbetruges in der Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten nach § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB lehnte das OLG Koblenz ab. Zwar habe er durch das Bezahlen mit der Tankkarte auf einen Datenverarbeitungsvorgang im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB eingewirkt. Denn die auf der Karte gespeicherten Informationen waren für eine im Wege der automatisierten Verarbeitung nutzbaren Darstellungsform kodiert und wurden eingesetzt, um Rechenergebnisse nach einem Computerprogramm zu erzielen, sodass es sich um ein Datenverarbeitungssystem handelte. Auf dieses wirkte der Angeklagte auch ein, als er das Computerprogramm veranlasste, die Übereinstimmung von Karte und PIN zu überprüfen und die Belastungsbuchung zu erreichen. Allerdings war die Einwirkung nicht unbefugt im Sinne des § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB.

Über die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ sind sich Lehre und Rechtsprechung nicht einig. Während teilweise eine subjektive Auslegung vertreten wird, bei der jede Verwendung von Daten als unbefugt angesehen wird, die dem Willen des datenverfügungsberechtigten Vermögensträgers zuwider läuft, vertritt die Rechtsprechung wegen der Strukturgleichheit mit dem Betrugstatbestand eine betrugsspezifische Auslegung. Die Verwendung der Daten muss demnach auch gegenüber einem menschlichen Empfänger, der sich mit denselben Fragen befasst, die auch das Computerprogramm prüft, eine Täuschung darstellen würde.

Dies wäre nach Ansicht des OLG der Fall, wenn der Kartennutzer durch die Verwendung der Karte seine Berechtigung, diese mit Wissen und Wollen des Karteninhabers einsetzen zu dürfen, zumindest konkludent mit erklären würde, also die Berechtigung zur Verwendung gerade nicht auf den Aussteller der Karte zurückgeführt werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung ist dies jedoch beim Einsatz von Codekarten nur der Fall, wenn der Täter die Karte gefälscht, manipuliert oder mittels verbotener Eigenmacht erlangt hat. Einen solchen Fall nahm das OLG jedoch nicht an, da Fortsetzung des eigenen bestehenden Besitzes ist selbst dann keine verbotene Eigenmacht sei, wenn eine Pflicht zur Herausgabe besteht. Denn für die Annahme einer verbotenen Eigenmacht müsse der unmittelbare Besitzer im Besitz beeinträchtigt werden. Unmittelbarer Besitzer der Tankkarte war hier jedoch der Angeklagte selbst.

Eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB scheiterte vorliegend an einer entsprechenden Vermögensbetreuungspflicht. Für diese muss eine fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung bilden, bei der dem Fürsorgenden ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleibt. Dies ist jedoch bei der Überlassung einer Tankkarte regelmäßig nicht der Fall.

Auch der Tatbestand des Kreditkartenmissbrauchs nach § 266b Abs. 1 Alt. 2 StGB war nicht einschlägig. Das OLG führte dazu aus, dass Tankkarten in der Regel als Zahlungskarten im Zwei-Parteien-System ausgegeben werden, bei dem der Aussteller dem Karteninhaber einen Kundenkredit einräumt, bei dem der Karteninhaber lediglich ohne erneute Prüfung seiner Kreditwürdigkeit eine Leistung in Anspruch nehmen kann. Unter den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB fallen jedoch nur Berechtigungskarten im sogenannten Drei-Partner-System, bei dem der Karteninhaber durch die Vorlage der Karte das Vertragsunternehmen auf Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen kann, also eine Verpflichtung für das Vertragsunternehmen besteht. Bei einer Tankkarte müsste sich der Aussteller der Karte gegenüber den angeschlossenen Tankstellenbetreibern unter Abgabe einer entsprechenden Garantie dazu verpflichten, deren Forderungen gegenüber der Geschädigten als Karteninhaber auszugleichen. Für eine solche Verpflichtung bestanden jedoch keine Anhaltspunkte.

Last but not least kam auch eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB nicht in Betracht. Denn es handelte sich bei dem übereigneten Kraftstoff schon nicht mehr um eine fremde Sache, da dem Angeklagten das Eigentum an diesem übereignet wurde. Damit blieb es bei dem vom Landgericht Koblenz schon angenommenen Freispruch für den Angeklagten.

Im Übrigen kann hier nur auf die wirklich ausführliche Prüfung des OLG Koblenz verwiesen werden. Das Lesen dieser Entscheidung lohnt sich!

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht

Der Begriff der Zueignung bei der Unterschlagung

Nachdem wir uns in den letzten Wochen häufig mit verschiedenen Merkmalen des Einbruchsdiebstahls beschäftigt haben, wollen wir uns heute einem anderen Klassiker der Zueignungsdelikte widmen. Die Rede ist von der Unterschlagung bzw. dem Merkmal der Zueignung. Obwohl dieser Begriff auch beim Diebstahl vorkommt, muss er im Kontext der Unterschlagung anders definiert werden.

Zur Erinnerung hier nochmal der Wortlaut des § 246 Abs. 1 StGB:

Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Definition: Eine Zueignung liegt vor, wenn der Betroffene seinen Willen, die Sache zu behalten, durch eine nach außen erkennbare Handlung betätigt, also einen nach außen manifestierten Zueignungsakt vornimmt.

Nach der herrschende Lehre (enge Manifestationstheorie) genügen dafür nur solche Handlungen, bei denen ein das Gesamtgeschehen überblickender Beobachter den sicheren Schluss ziehen kann, dass der Täter sich die Sache einverleiben will. Für die objektive Manifestation ist dabei zunächst unbeachtlich, ob er den Zueignungswillen tatsächlich auch hat. Eine Zueignung liegt beispielsweise vor bei dem Verzehr oder Verbrauch von Sachen, beim Abschluss eines Kaufvertrages über die fremde Sache, dem Ableugnen des Besitzes einer gefundenen Sache und der Verwendung der Sache als Kreditsicherheit.

Dagegen ist keine Zueignung gegeben, wenn ein Fundobjekt äußerlich ordnungsgemäß eingesteckt wird, da das Objekt erst einmal ergriffen werden muss, um den Fund anzeigen zu können.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht in Berlin

Das Einlösen eines versehentlich zugesandten Online-Gutschein als Straftat?

(Darstellung einer Entscheidung des Landgerichts Gießen vom 29.5.2013 – 7 Qs 88/13)
Früher gab es Gutscheine nur in Papierform. Heute können solche auch über das Internet gekauft und per Mail versandt werden. Was passiert aber, wenn nun dieser Gutschein versehentlich an eine falsche E-Mailadresse gesendet wird und der Emfänger den Gutschein einlöst?

Macht man sich strafbar?

Diese Frage musste sich das Landgericht Gießen kürzlich stellen, als es über eine Beschwerde der Staatsanwalt zu entscheiden hatte.

Das Ergebnis vorweg: Straflosigkeit.

Aber erst einmal von vorne: Die Dame, die bei der Staatsanwaltschaft Anzeige erstattet hatte, kaufte und bezahlte bei einem Internet-Anbieter einen Geschenkgutschein im Wert von 30 €, den sie per Internet an die zu Beschenkende versenden wollte. Bei der Eingabe der Email-Adresse unterlief ihr ein Tippfehler, sodass der Gutschein an eine andere Person verschickt wurde. Diese unbekannte Person nutzte ihre Chance und löste den für sie erkennbar nicht bestimmten Online-Gutschein auf der Seite des Internet-Anbieters ein.

Um die Person der Strafverfolgung wegen ausfindig zu machen, beantragte die Staatsanwaltschaft einen Durchsuchungsbeschluss der Räumlichkeiten des Online-Anbieters, um auf diese Weise die zu der Email gehörenden Daten zu erlangen, mit der sie wiederum eine Identifizierung der Gutschein einlösenden Person erreichen wollte. Der Durchsuchungsbeschluss wurde jedoch vom Amtsgericht abgelehnt, wohingegen die Staatsanwaltschaft Beschwerde beim Landesgericht Gießen einreichte.
Dieses gab dem Amtsgericht nun Recht und bestätigte es in der Annahme, dass eine Strafbarkeit der unbekannten Person nicht in Betracht kommt, da ihr Verhalten keinen Tatbestand erfüllt. Zum Nachprüfen hier folgende, vom Landgericht in Betracht gezogene Straftatbestände:

1. Die Unterschlagung nach § 246 StGB
Das bei der Prüfung der Unterschlagung auftretende Problem ist relativ offensichtlich. § 246 StGB fordert die rechtswidrige Zueignung einer fremden beweglichen Sache. Da von dem strafrechtlichen Sachbegriff jedoch nur körperliche Gegenstände erfasst werden, hat der Online-Gutschein keine strafrechtliche Sachqualität. Er ist lediglich ein virtueller Gutschein.

2. Untreue nach § 266 StGB
Auch eine Strafbarkeit wegen Untreue hat das Landgericht in seiner Entscheidung kurz angesprochen. Das Problem hierbei war die für § 266 StGB erforderliche Vermögensbetreuungspflicht, die verletzt werden muss. Eine solche Pflicht sei für die Gutschein einlösende Person jedoch weder gegenüber der Anzeigeerstatterin noch gegenüber des Online-Anbieters oder der zu Beschenkenden gegeben. Eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung musste somit mangels Vermögensbetreuungspflicht ausgeschlossen werden.

3. Der Betrugstatbestand des § 263 StGB
Derjenige, der einmal Jura studiert hat kann sich womöglich daran erinnern, dass der Betrugstatbestand nicht auf den technischen Fortschritt der Zeit ausgelegt wurde und daher § 263a StGB eingeführt werden musste. § 263 StGB erfasst nämlich nur solche Fälle, in denen eine natürliche Person getäuscht wird. Da beim Einlösen des Online-Gutscheins jedoch ein Programm getäuscht wird, scheidet eine Strafbarkeit wegen Betrugs aus.

4. Strafbarkeit wegen Computerbetrugs gemäß § 263a StGB
Schließlich prüfte das Landgericht noch, ob das unbefugte Einlösen eines Online-Gutscheins ein Computerbetrug sein könnte, wobei es zunächst die Tatvariante der Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unbefugte Verwendung von Daten nach § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB in Betracht zog. Dazu führte es aus, dass die Verwendung von Daten zwar unbefugt ist, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hat. Da hierzu allerdings allein auf die Berechtigte des Datenverarbeitungsvorgangs, also den Gutschein ausstellenden Online-Anbieter, abgestellt werden könne, werde die unberechtigte Datenverwendung im Verhältnis zu einem Dritten nicht erfasst.
Außerdem habe die unbekannte Person mit Eingabe des Gutschein-Codes nicht über eine entsprechende Berechtigung getäuscht, da durch die Einlösung nicht zugleich konkludent eine entsprechende materielle Berechtigung behauptet werde. Dies zeige sich daran, dass ein Mitarbeiter der Firma sich bei Vorlage des Gutscheins in Papierform keine Gedanken über die Berechtigung des Gutscheininhabers gemacht, sondern lediglich geprüft hätte, ob der Gutschein überhaupt an den Einlöser ausgegeben wurde, was im vorliegenden Fall hätte bejaht werden müssen.
Auch eine Täuschung durch Unterlassen verneinte das Landgericht, da eine betrugsspezifisch täuschende Verwendung des Gutscheins nur gegeben wäre, wenn die unbekannte Person auf die fehlerhafte Zusendung des Gutscheins hätte hinweisen müssen. Eine solche Offenbarungspflicht im Sinne einer Garantenpflicht nach § 13 StGB ließ sich jedoch nicht begründen.

Ferner prüfte das Landgericht auch die Beeinflussung durch sonstige unbefugte Einwirkung gemäß § 263a Abs. 1 Var. 4 StGB, die es trotz seiner Auffangfunktion auch nicht als einschlägig erachtete. Das datenverarbeitungstechnisch richtige Einlösen eines Gutscheins stelle keine derartige Manipulation dar, weil weder auf die Anweisung für den Verarbeitungsvorgang manipulativ eingewirkt noch der maschinelle Ablauf des Programms verändert werde.

So konnte das lediglich im Verhältnis zur Anzeigeerstatterin materiell unberechtigte Verwenden des Gutscheins auch nicht von der Auffangvariante des § 263a StGB erfasst werden.

Es macht sich also niemand strafbar, der einen versehentlich erhaltenen Online-Gutschein einlöst. Eine gute und eindeutige Entscheidung, wenn man, anders als die Staatsanwaltschaft es hier getan hat, das Strafrecht als ultima ratio versteht.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht aus Berlin

Akten und Unterlagen immer wieder zurück an den Berechtigten!

Auch Rechtsanwälte nicht sind davor gefeit, in den Verdacht zu geraten, Straftaten zu begehen.
In seiner Entscheidung vom 15.07.10 – 4 Str 164/10 – musste der Bundesgerichtshof entscheiden, ob eine Unterschlagung vorliegt, 1. wenn eine Rechtsanwältin Unterlagen ihres Mandanten nicht wieder an diesen herausgibt und 2. ein Rechtsanwalt die Ermittlungsakte nicht wieder zurück an die Staatsanwaltschaft schickt. Da der BGH im Gegensatz zum Landgericht Bochum in diesen Verhaltensweisen keine Unterschlagung gesehen hat, machte er sich Gedanken, welche Strafbarkeit dieses für ihn verwerfliche Verhalten auslösen könnte.

Hierzu im Einzelnen:

Strafbarkeit wegen Unterschlagung
Begeht ein Rechtsanwalt eine Unterschlagung gem. § 246 StGB, wenn Unterlagen des Mandanten, um diesen zu ärgern, diesem nicht wieder ausgehändigt werden? Oder begeht ein Rechtsanwalt eine Unterschlagung, der – nach seinen Angaben – versehentlich die Rückgabefrist nicht eingehalten hat und nun aus Schamgefühl die Akte nicht wieder zurücksendet.

Voraussetzung für eine Unterschlagung ist die Zueignung.

Diese liegt vor, wenn der Täter die Sache mit Ausschlusswirkung gegenüber dem Eigentümer seinem eigenen Vermögen oder dem Vermögen eines Dritten in der Weise zuführt, dass er selbst oder der Dritte Scheineigentümer wird. Es muss hierfür eine nach außen erkennbare Manifestation des Zueignungswillen vorliegen.

Nach der überwiegenden Rechtsprechung ist zur Begründung des Zueignungswillens auf objektive und subjektive Aspekte abzustellen. Eine Zueignung ist gegeben, wenn ein objektiver Beobachter bei Kenntnis der Täterabsicht die Handlung als Betätigung des Zueignungswillen ansieht.

Nach Auffassung des BGH liegt deshalb eine Manifestation des Zueignungswillens nicht vor, wenn der Beschuldigte es lediglich unterlassen hat, eine Sache zurückzugeben. Dies gilt besonders, wenn es dem Täter nicht darum geht, sich als Scheineigentümer der Sache darzustellen, er vielmehr lediglich seinen Mandanten ärgern will.

Zunächst Glück für die Rechtsanwälte, sie haben sich nicht wegen Unterschlagung strafbar gemacht.

Der BGH belässt es aber an dieser Stelle nicht bei seinen Ausführungen. Vielmehr macht er sich Gedanken, worüber das Landgericht im zweiten Durchlauf nachdenken sollte.

Strafbarkeit wegen Urkundenunterdrückung
Zunächst stellen Mandatenunterlagen und die Ermittlungsakte Urkunden dar, die durch den jeweiligen Rechtsanwalt nicht wieder herausgegeben werden sollten. Deshalb könnte eine Urkundenunterdrückung gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegen.

Die Unterlagen und die Ermittlungsakte gehören nicht dem jeweiligen Rechtsanwalt, da sie an diesen Sachen nicht das alleinige Verfügungsrecht haben.

Die Verweigerung der Herausgabe stellt ein Unterdrücken im Sinne von § 274 StGB dar.

In subjektiver Hinsicht müsste weiterhin eine Nachteilszufügungsabsicht bestanden haben. Diese liegt vor, wenn die Rechtsanwälte das Bewusstsein hatten, dass der Nachteil die notwendige Folge des Unterdrückens sein wird.

Die Rechtsanwältin wollte ihren ehemaligen Mandanten „ärgern“. Wenn in diesem Ärgern gleichzeitig ein Nachteil für den Mandanten zu sehen ist, liegt eine Nachteilszufügungsabsicht vor. Hier sollte man als Verteidiger der Rechtsanwältin an einer sorgfältigen Einlassung arbeiten.

Problematisch ist die Nachteilszufügungsabsicht in Bezug auf den Rechtsanwalt, der die Ermittlungsakte nicht wieder zurückgesandt hat. Nach Auffassung des BGH wird der staatliche Strafanspruch nicht von § 274 StGB geschützt. Um möglicherweise doch zu einer Strafbarkeit zu kommen, hilft dem BGH die genaue Lektüre von § 274 StGB. Dieser verlangt nur, dass einem anderen ein Nachteil zugefügt werden soll. Eigentümer der Urkunde und potentieller Geschädigter müssen deshalb nicht übereinstimmen. Hiernach könnte man nach Auffassung des BGH als Geschädigen auch den Anzeigenerstatter nehmen. Welcher konkrete Nachteil dem Geschädigten aber entstehen hätte können, führt der BGH in seinem Beschluss nicht aus. Es bleibt abzuwarten, ob das Landgericht einen solchen Nachteil konstruieren wird.

Strafbarkeit wegen Verwahrbruch gem. § 133 StGB
In Betracht kommt ebenfalls eine Strafbarkeit wegen Verwahrbruch gem. § 133 StGB.
Die dem Rechtsanwalt überlassene Ermittlungsakte wurde ihm durch die Gewährung von Akteneinsicht dienstlich in Verwahrung gegeben. Da er die Akte nicht wieder zurückgesandt hat, wurde die Akte der dienstlichen Verfügung entzogen.

Strafbarkeit wegen Strafvereitlung gem. § 258 StGB
Der BGH scheint der Einlassung der Rechtsanwaltes nicht so recht zu glauben, er habe die Akte nicht zurückgesandt, weil ihm die Überschreitung der Rückgabefrist unangenehm war. Deshalb schlägt er auch auch vor, dass man eine versuchte Strafvereitlung prüfen müsste. Immerhin geht der BGH nur von einer versuchten Strafvereitlung aus. Zu berücksichtigen hierbei ist, dass bereits auch eine zeitliche Verzögerung eine vollendete Vereitlung darstellen kann. Anscheinend ist die Staatsanwaltschaft zeitnah beim Rechtsanwalt fündig geworden, so dass eine Verzögerung auf geraume Zeit nicht vorliegt.

Meines Erachtens ist diese Entscheidung für den Praktiker und für die Ausbildung gleichermaßen interessant. Auch wenn sie sehr kurz ausgefallen ist, lassen sich doch typische Probleme im Alltag eines Rechtsanwaltes und typische Konstellationen in einer Klausur an ihr rekapitulieren.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Berlin

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