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Schlimmer kann`s nicht werden – Verbot der Verschlechterung gilt auch für die selbstständige Einziehung von Taterträgen

Das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung ist seit dem 1. Juli 2017 in Kraft. Die Regelungen ermöglichen der Staatsanwaltschaft und den Gerichten eine umfassende Abschöpfung von Vermögen, auch wenn die Herkunft des Vermögens nicht eindeutig geklärt ist. Die Vermögensabschöpfung kann auch selbstständig erfolgen und setzt nicht zwingend ein Urteil voraus. Das ist für die Betroffenen fatal, da es faktisch zu einer Beweislastumkehr kommt. Es war daher nur eine Frage der Zeit, bis sich auch der Bundesgerichtshof mit der Auslegung und Anwendung der Regelungen zur Vermögensabschöpfung beschäftigen musste.

Aktuell wurde dem Bundesgerichtshof (BGH) die Frage vorgelegt, ob das im Rechtsmittelrecht geltende Verschlechterungsverbot auch für die erstmalige Anordnung einer Einziehung gilt. Der BGH bejahte dies in seinem Beschluss vom 10. Januar 2019 – 5 StR 387/18 und stärkte damit die Rechte der von der selbstständigen Einziehung Betroffenen.

Was war passiert?

Der Angeklagte hatte am 17. Mai 2017 über eine Online-Verkaufsplattform einen Mercedes Benz zum Kauf angeboten. Das Auto wurde für einen Preis in Höhe von 30.000,00 € verkauft, welchen der Käufer wenige Tage später entrichtete. Da der Angeklagte aber tatsächlich nicht über den Mercedes verfügte, fand eine Übergabe des Autos, wie von vorneherein beabsichtigt, nie statt. Das Amtsgericht Hamburg verurteilte den Angeklagten deshalb am 24. Juli 2017 wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall versucht, zu einer Jugendstrafe von einem Jahr. Die Vollstreckung der Jugendstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Maßnahmen der Vermögensabschöpfung traf das Amtsgericht nicht und erörterte diese auch nicht in den Urteilsgründen. Es legte dem Angeklagten aber in dem Bewährungsbeschluss auf, den verursachten Schaden von 30.000 € im Rahmen seiner wirtschaftlichen Möglichkeiten nach besten Kräften wiedergutzumachen, mindestens in monatlichen Raten von 50 €. Gegen das Urteil legte der Angeklagte Berufung ein. Die Staatsanwaltschaft legte kein Rechtsmittel ein.

Legt, wie in diesem Fall, nur der Angeklagte Berufung oder Revision ein, gilt das Verschlechterungsverbot. Es darf also keine Entscheidung getroffen werden, die sich in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat zum Nachteil des Angeklagten auswirkt. Das Verschlechterungsverbot soll verhindern, dass der Angeklagte Urteile nicht überprüfen lässt, weil er Nachteile für sich fürchtet.

Der BGH hatte nun zu entscheiden, ob das Verschlechterungsverbot auch gilt, wenn in der Berufung erstmals eine selbstständige Einziehung des Tatertrages nach § 76a StGB angeordnet werden soll. Anlass war, dass die Staatsanwaltschaft in dem hiesigen Fall erstmals die Einziehung des Werts des aus der Tat erlangten Geldbetrages von 30.000 € beantragt hat. Sie ging davon aus, dass das Amtsgericht die Möglichkeit der Einziehung schlichtweg übersehen hatte. Das Landgericht Hamburg hielt dies wegen des Verschlechterungsverbotes für unzulässig und verwarf die Berufung des Angeklagten, ohne eine Einziehung anzuordnen.

Gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg legte die Staatsanwaltschaft Revision ein und griff allein die unterbliebene Wertersatzeinziehung an. Das Hanseatische Oberlandesgericht wollte das Urteil des Landgerichts Hamburg in der Revision aufheben, soweit von der Wertersatzeinziehung abgesehen worden ist. Das Hanseatische Oberlandesgericht ging davon aus, dass das Verschlechterungsverbot nicht gelte, soweit Rechtseinbußen unabhängig von der Rechtsmitteleinlegung drohen würden. So verhalte es sich bei der selbstständigen und nachträglichen Einziehung. Da es bereits eine entgegenstehende Entscheidung des Oberlandesgerichtes Zweibrücken gab, legte das Hanseatische Oberlandesgericht dem BGH die Rechtsfrage vor.

Der BGH lehnte die Ansicht des Hanseatischen Oberlandesgerichtes entschieden ab und erklärte sie als unvereinbar „mit der eindeutigen, einer anderweitigen Beurteilung nicht zugänglichen Gesetzeslage“.

Dabei argumentierte der BGH mit dem Wortlaut des in § 331 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO für das Rechtsmittelverfahren und in § 373 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Wiederaufnahme normierte Verbot der Verschlechterung. Der Wortlaut gelte grundsätzlich für alle Rechtsfolgen und damit auch für Maßnahmen nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB, zu denen die Einziehung zählt. Durchbrochen werde es durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nur für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt. Hätte der Gesetzgeber auch eine Durchbrechung des Verschlechterungsverbotes hinsichtlich der nachträglichen Einziehung gewollt, dann hätte er dies ausdrücklich regeln müssen, so der BGH. Eine gesetzeskorrigierende Auslegung bzw. eine richterliche Rechtsfortbildung bei dieser klaren Rechtslage verstoße gegen die Bindung des Richters an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG).

Zudem verwies der BGH darauf, dass das Amtsgericht die Einziehung offensichtlich nicht übersehen habe, da es dem Angeklagten die Rückzahlung des Schadens als Bewährungsauflage auferlegt hatte. Von einem faktischen Leerlaufen des Verschlechterungsverbots könne wegen auch sonst sicher zu erwartenden identischen Rechtsnachteils keine Rede sein.

Es muss demnach nicht befürchtet werden, dass in der Rechtsmittelinstanz erstmals eine Einziehung angeordnet werden kann. Dies gilt selbstverständlich nur, wenn allein der Angeklagte Rechtsmittel eingelegt hat. Legt auch die Staatsanwaltschaft Rechtsmittel ein, gilt das Verschlechterungsverbot nicht, sodass im Einzelfall eine Einziehung des Tatertrages im Nachhinein droht.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Strafverteidiger aus Berlin-Kreuzberg

Ist das Kunst oder muss das weg?

Das Verhältnis zwischen Kunstfreiheit und Strafrecht sorgte nicht zuletzt im Fall des „Schmähgedichts“ von Jan Böhmermann für vielseitige Diskussionen. Auch der Fall des Kunstgegenstands in Form eines Schlagrings mit Plätzchenbackform sorgte im Oktober 2018 für Aufsehen, weil das Amtsgericht Frankfurt am Main den Künstler wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz verurteilte. Im Zusammenhang mit einem waffenrechtlichen Tatvorwurf erscheint das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2018 – 914 Cs 938 Js 33243/18 – außergewöhnlich umfangreich, dabei zeigen die Entscheidungsgründe einige juristische Besonderheiten auf, die einerseits für das Verständnis der Gesamtrechtsordnung sensibilisieren und andererseits die Möglichkeiten der Strafzumessung im Einzelfall verdeutlichen. Möglicherweise lässt sich der ein oder andere Prüfer von diesem Fall inspirieren.

Im Kern ging es darum, dass ein renommierter Künstler zu einer Design-Konferenz reisen wollte und in seinem Gepäck mehrere Kunstgegenstände mitführte, darunter einen selbst gefertigten Gegenstand in Form eines Schlagrings, auf dem eine Plätzchenbackform aufgesetzt war, die sich ohne Schwierigkeiten abnehmen ließ. Das Amtsgericht untersuchte den Gegenstand in der Hauptverhandlung sehr genau und kam zu dem Ergebnis, dass dieser Gegenstand die Eigenschaften eines Schlagrings hat und auch wie ein solcher verwendet werden kann. Dazu heißt es in dem Urteil unter anderem: „Ein Überstreifen des Objekts über die Hand in schlagringtypischer Weise war dem Vorsitzenden problemlos möglich“.

Die entscheidende Frage war, ob es sich bei dem Schlagring um eine Waffe oder um Kunst handelt. Das Amtsgericht kam zu dem Ergebnis: Beides! Denn: „Ein Kunstgegenstand kann aber zugleich eine Waffe sein, genauso wie eine Waffe zugleich ein Kunstgegenstand sein kann.“ Nach Auffassung des Amtsgerichts komme es bei der Beurteilung lediglich auf die objektive Gefährlichkeit des Gegenstands an. Und diese sei vorliegend gegeben. Damit handele es sich bei dem Schlagring um einen verbotenen Gegenstand im Sinne der Anlage 2 zum WaffG, Abschnitt 1 Nr. 1.3.2, dessen Besitz gemäß §§ 2 Abs. 3, 52 Abs. 3 Nr. 1 WaffG bei Strafe verboten ist.  

Nach Auffassung des Amtsgerichts könne die Kunstfreiheit an dieser rechtlichen Wertung nichts ändern: Denn ein objektiv gefährlicher Gegenstand verliere seine Gefährlichkeit nicht dadurch, dass sein Erzeuger oder Besitzer ihn mit einer bestimmten Widmung versehe, wobei das Amtsgericht für seine Argumentation die berühmte Rose von Gertrude Stein adaptiert und zu der weniger klangvollen Version gelangt: „Ein Schlagring ist ein Schlagring ist ein Schlagring“. Die Bewertung dieser Passage mag den Literaturkritikern überlassen sein.

Die Kunstfreiheit im Sinne des Artikel 5 Abs. 3 GG, deren Schutzbereich zwar eröffnet sei, führe aber weder zu einem Tatbestandsausschluss noch zu einer Rechtfertigung. Denn der Gesetzgeber habe den Konflikt zwischen Kunstfreiheit und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durchaus erkannt und aus diesem Grund in § 40 Abs. 4 WaffG die Möglichkeit geschaffen, im Einzelfall für entsprechende Gegenstände eine Erlaubnis durch das Bundeskriminalamt zu erlangen. Auf Antrag finde dann eine verwaltungsrechtliche Prüfung mitsamt vorzunehmender Güterabwägung statt. Der ergehende Verwaltungsakt unterliege einer Nachprüfung im Verwaltungsrechtsweg.

Da der Angeklagte einen solchen Antrag für den Schlagring jedoch nicht gestellt habe, könne das Amtsgericht als Strafgericht diese verwaltungsrechtliche Prüfung auch nicht im Strafverfahren „inzident“ nachholen. Aufgrund seiner bisherigen künstlerischen Tätigkeit sei der Angeklagte für diese waffenrechtliche Problematik sensibilisiert gewesen. So habe er bereits zuvor für verschiedene Waffen, die er für Kunstprojekte verwendet habe, Ausnahmegenehmigungen bei den zuständigen Behörden eingeholt. Zudem könne von jedem Bürger erwartet werden, dass er bei Zweifeln über die Rechtslage fachkundigen Rat einhole.

Das Dilemma um den Kunstgegenstand versucht das Amtsgericht schließlich im Wege der Strafzumessung aufzulösen. So hebt das Amtsgericht noch einmal heraus, dass sich der Angeklagte in seinem künstlerischen Wirken durch eine kritische Haltung zu Waffen und deren Einsatz auszeichne. Es stehe außer Frage, dass der Angeklagte den Schlagring nicht als Waffe habe einsetzen wollen. Der Angeklagte habe den Schlagring schon vor einigen Jahren hergestellt. Auch sei der Schlagring schon lange Zeit in der Öffentlichkeit präsentiert worden, ohne dass wegen der waffenrechtlichen Problematik gegen den Angeklagten vorgegangen worden sei.

Im Ergebnis hat das Amtsgericht den Angeklagten gemäß § 59 StGB verwarnt und die Verurteilung zu einer „geringeren Geldstrafe von 40 Tagessätzen“ vorbehalten. Der Schlagring wurde eingezogen.

Nach Auffassung des Amtsgerichts sei sicher zu erwarten, dass der Angeklagte auch ohne Verurteilung zu einer Strafe keine weiteren Straftaten begehen werde. Die Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters mache die Verhängung einer Strafe entbehrlich. „Schließlich gebietet es die Verteidigung der Rechtsordnung auch lediglich, den Rechtsverstoß – nicht zuletzt aus Klarstellungsgründen für eine interessierte Öffentlichkeit – festzustellen. Eine Verurteilung des Angeklagten zu einer Strafe ist darüber hinaus nicht geboten“.

Ob es nach alledem zur „Verteidigung der Rechtsordnung“ bzw. „aus Klarstellungsgründen für eine interessierte Öffentlichkeit“ tatsächlich nötig war, einen Menschen strafrechtlich zu verurteilen, darf bezweifelt werden. Denn für Bagatellen hält die Strafprozessordnung noch andere Wege der Verfahrenserledigung bereit. Und vor dem Hintergrund, dass der Schlagring schon viele Jahre lang als Kunstobjekt ausgestellt wurde, ohne dass behördlicherseits dagegen vorgegangen wäre, erscheint auch die Einziehung des Schlagrings weder zweckmäßig noch verhältnismäßig. Die Einziehungsvorschriften des § 54 WaffG und der §§ 74 ff. StGB ermöglichen auch hier Ausnahmen für den Einzelfall. Man darf gespannt sein, ob eine weitere Entscheidung in dieser Sache ergehen wird.