Rechtsprechungsänderung beim Bundesgerichtshof: Wer über seine Arbeitgebereigenschaft irrt und deshalb seiner Abführungspflicht nicht nachkommt, könnte künftig straflos sein

Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofes (BGH) kommen nicht alle Tage vor. Aus diesem Grund wollen wir hier noch eine Entscheidung des BGH aus dem letzten Jahr thematisieren, die sich mit der Strafbarkeit von Arbeitgebern beschäftigt.

Nach dem Strafgesetzbuch (StGB) können sich Arbeitgeber unter anderem strafbar machen, wenn sie nach § 266a StGB Arbeitsentgelt vorenthalten oder veruntreuen. Dazu gehören etwa das Vorenthalten von Arbeitnehmer-Beträgen und das Nichtabführen von Arbeitgeber-Beträgen.

Doch wann gilt man im Sinne des StGB als Arbeitgeber? Diese Frage ist nicht leicht zu beantworten, da sie sich nach den Kriterien des Sozialversicherungsrechts richtet und es keine abstrakte Definition für den Arbeitgeberbegriff gibt. Vielmehr gibt es unterschiedliche Indizien, wie ein umfassendes Weisungsrecht, die Bestimmung der Arbeitszeiten und ein eigenes unternehmerisches Risiko, die auf die Arbeitgebereigenschaft hindeuten.

Die eigene Arbeitgebereigenschaft rechtlich zutreffend einzuordnen, fällt Betroffenen insbesondere in Grenzfällen nicht immer leicht. Dafür hatte der BGH in der Vergangenheit wenig Verständnis. Wer die tatsächlichen Voraussetzungen seiner Arbeitgebereigenschaft kannte und sich fälschlicherweise nicht als Arbeitgeber einordnete, hat sich trotzdem nach § 266a StGB strafbar gemacht. Der BGH hielt den Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft stets für einen Verbotsirrtum, bei dem die Strafbarkeit nur in unvermeidbaren Fällen entfällt.

Ausweislich seines Beschlusses vom 24. Januar 2018 – 1 StR 331/17 erwägt der BGH nun, diese Rechtsprechung zu ändern. Zukünftig sollen danach die Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die damit verbundene Abführungspflicht insgesamt als vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum behandelt werden. Derjenige, der sich über seine Arbeitgebereigenschaft irrt, wäre demnach straflos, da er die Abführungspflicht nicht wissentlich und willentlich verletzen würde.

Der BGH begründet die Rechtsprechungsänderung mit einem Vergleich zum Steuerrecht. Denn wegen Steuerhinterziehung macht sich nach ständiger Rechtsprechung auch nur derjenige strafbar, der seinen Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kennt oder für möglich hält. Geht der Steuerpflichtige irrtümlich davon aus, dass ein Steueranspruch erst gar nicht entstanden ist, wertet die Rechtsprechung dies als einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum. Ein Arbeitgeber, der also davon ausgeht, kein Arbeitgeber zu sein und deswegen seiner Steuerpflicht nicht nachkommt, macht sich nicht wegen Steuerhinterziehung strafbar.

Der BGH hält diese unterschiedliche Behandlung des Vorsatzes des Arbeitgebers nicht mehr für sachgerecht, da es sich bei der Arbeitgebereigenschaft immer um ein normatives Tatbestandsmerkmal handelt, dessen rechtlich zutreffende Einordnung für den Laien kaum möglich ist. Außerdem wird der Arbeitgeber bei einem Irrtum über seine Arbeitgebereigenschaft nicht zwischen der Steuer- und Sozialversicherungspflicht unterscheiden. Es liegt demnach nahe, den Irrtum gleichermaßen als vorsatzausschließenden Irrtum anzuerkennen.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht aus Berlin-Kreuzberg

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