Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit seinem Urteil vom 12. Oktober 2016 – 1 StR 402/16 eine Entscheidung getroffen, die sicherlich in den nächsten Examenskampagnen eine Rolle spielen wird. Es geht um einen typischen Klassiker: die wichtige Abgrenzung zwischen Trickdiebstahl und Betrug.

Was genau geschah: Der Angeklagte fragte einen Mann, ob er sich dessen Handy kurz ausleihen könne, um damit ein Telefonat zu führen. Der Mann zögerte nicht lange. Er legte die SIM-Karte des Angeklagten in sein Handy ein und übergab es dem Angeklagten zum Telefonieren, wobei er irrtümlich davon ausging, dass der Angeklagte ihm das Telefon nach dem Telefonat wieder zurückgeben würde. Der Angeklagte rannte daraufhin mit dem Handy weg und wurde von dem Eigentümer des Handys verfolgt. Als der Angeklagte die Verfolgung bemerkte, zog er ein in seiner Jackentasche mitgeführtes Messer mit einer feststehenden Klinge von 15 cm heraus und hielt dieses für den nunmehr nur noch 50 m entfernten Verfolger sichtbar hoch, um ihn von der weiteren Verfolgung abzuhalten. Dem Eigentümer des Handys gelang es aber schließlich, die Polizei auf den flüchtenden Angeklagten aufmerksam zu machen, die ihn sodann festnahm.

Die Entscheidung der Vorinstanz: Das Landgericht Nürnberg-Fürth verurteilte den Angeklagten daraufhin wegen Betruges in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten. Bei der Abgrenzung zwischen Diebstahl und Betrug kam das Landgericht zu einem Betrug, weil es in der Aushändigung des Handys keine Gewahrsamslockerung, sondern eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung sah. Zur Begründung führte es an, dass der Übergebende jedenfalls auf öffentlichen Wegen die Zugriffsmöglichkeit über den Gegenstand verliere, sobald der anderer diesen umgreife und fest in der Hand halte.

Das Landgericht stellte demnach bei der Abgrenzung zwischen Diebstahl und Betrug auf das äußere Erscheinungsbild ab, das hier durch die Übergabe des Mobiltelefons an den Angeklagten für einen Betrug sprach.

Ausführungen des BGH: Der BGH erteilte der rechtlichen Würdigung des Landgerichts eine Absage und betonte, dass für die Abgrenzung zwischen der Wegnahme beim Diebstahl und der Vermögensverfügung beim Betrug nicht nur das äußere Erscheinungsbild, sondern auch die Willensrichtung des Getäuschten maßgebend sei.

Genauer führte er zur Abgrenzung aus, dass der Tatbestand des Betruges erfüllt ist, wenn der Getäuschte aufgrund einer durch Irrtum beeinflussten Entschließung Gewahrsam überträgt, während ein Diebstahl vorliegt, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen Gewahrsamsbruch zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern. Nach ständiger Rechtsprechung sind unter den Diebstahl insbesondere Fälle gefasst, in denen der Gewahrsamsinhaber die Sache irrtumsbedingt zunächst freiwillig herausgibt und somit seinen Gewahrsam lediglich lockert. Er behält Mitgewahrsam, der im zweiten Schritt gebrochen wird.

Diesen Maßstäben wurde das Landgericht nach Ansicht des BGH nicht gerecht. Denn das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass dem Angeklagten das Mobiltelefon nur für kurze Zeit und nur zum Zweck eines Telefonats überlassen wurde. Damit habe er jedoch nicht die tatsächliche Herrschaft über die noch in seiner unmittelbaren Nähe befindliche Sache verloren.

Im Übrigen habe der Angeklagte auch nicht schon durch die Entgegennahme des Mobiltelefons Gewahrsam an diesem begründet. Denn hier könne lediglich von einer Übertragung von Mitgewahrsam ausgegangen werden, die zu einer Gewahrsamslockerung führe. Eine Vermögensverfügung, die einen unmittelbaren Vermögensschaden bewirkt, liege jedoch nicht vor.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht aus Berlin