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1.000 Ecstasy-Pillen – ohne Feststellungen zum Wirkstoffgehalt kein Erwerb in nicht geringer Menge

In gerichtlichen Verfahren gilt der allseits bekannte Grundsatz: Im Zweifel für den Angeklagten. So auch bei Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung, muss die Wirkstoffkonzentration der Drogen geschätzt werden. Das Gericht muss dabei andere sicher feststellbare Umstände berücksichtigen. Dazu zählen etwa die Herkunft und der Preis der Betäubungsmittel, die Handelsstufe oder Begutachtungen in Parallelverfahren.

Dem Beschluss vom 31.05.2016 – 3 StR 138/16 lag dem Bundesgerichtshof ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Beschuldigte 500 Ecstasy-Tabletten, 700g Marihuana, später erneut 500 Ecstasy-Tabletten und 3kg Amphetamin erworben hatte. Das Landgericht hatte es zuvor versäumt, den Wirkstoffgehalt und die Wirkstoffmenge der jeweiligen Betäubungsmittel konkret festzustellen und den Wirkstoff lediglich als von „ordentlicher Qualität“ beschrieben.

Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld hängen jedoch maßgeblich von der Wirkstoffkonzentration der tatgegenständlichen Drogen ab. Allein aus der Anzahl der erworbenen Tabletten lassen sich keine Rückschlüsse auf den Wirkstoffgehalt ziehen. Gerade bei Ecstasy schwanken die Wirkstoffkonzentrationen und -kombinationen in der Praxis stark.

Die Feststellungen zum Kaufpreis und der Bezeichnung der Qualität der Tabletten als „ordentlich“ haben in diesem Fall nicht ausgereicht, um hinreichend sicher zu klären, dass der Beschuldigte jeweils Ecstasy in einer nicht geringen Menge erworben hatte. Es konnte nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei konkreten Angaben zum Wirkstoffgehalt niedrigere Einzelstraftaten zugemessen hätte.

Stehen die Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung, muss die Wirkstoffkonzentration zugunsten des Beschuldigten geschätzt werden. Eine solche Schätzung ist aber, wie auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 31.05.2016 (3 StR 138/16) festgestellt hat, bei den einzelnen als Ecstasy vertriebenen Tabletten aufgrund von unterschiedlichen Wirkstoffkombinationen und schwankenden Wirkstoffkonzentrationen nicht nach der Menge oder des Kaufpreises der sichergestellten Tabletten möglich.

Daher konnte hier selbst bei einem Erwerb von insgesamt 1.000 Ecstasy Pillen nicht hinreichend sicher belegt werden, dass der Beschuldigte eine nicht geringe Menge Ecstasy im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erworben hat.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht in Berlin-Kreuzberg

Neues vom zweiten Strafsenat: Verbotener Besitz von Drogen ist kein Vermögen

Es wird spannend – der zweite Senat des Bundesgerichtshofes (BGH) beabsichtigt wieder einmal, seine Rechtsprechung zu ändern. Dieses Mal geht es um nicht weniger als den durch die Rechtsprechung über Jahre modifizierten strafrechtlichen Vermögensbegriff, zu dem der zweite Senat einen sehr lesenswerten und interessanten Anfragebeschluss vom 01.06.2016 – 2 StR 335/15 verfasst hat. Würden sich die anderen Senate des BGH der Rechtsansicht des zweiten Senats anschließen, so würde der verbotene Besitz von Drogen zukünftig nicht mehr unter den Vermögensbegriff fallen. Das hätte zur Folge, dass das Erpressen oder betrügerische Erlangen von Betäubungsmitteln kein Vermögensdelikt mehr erfüllen würde. Allein Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) kämen in Betracht.

Hintergrund der Anfrage: Der zweite Senat des BGH hat ein Revisionsverfahren ausgesetzt, in dem er über die Strafbarkeit eines Trios wegen räuberischer Erpressung entscheiden muss. Die drei drogensüchtigen Angeklagten hatten einen Drogendealer mit Gewalt und unter Drohung mit einem spitzen Gegenstand zur Herausgabe von Heroin gezwungen, nachdem sie ihre eigenen Vorräte verbraucht hatten. Das Landgericht verurteilte sie unter anderem wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung.

Ginge es nun nach dem zweiten Strafsenat, so wäre die Revision hinsichtlich der Verurteilung wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung begründet. Denn für den Tatbestand der Erpressung bedarf es eines Vermögensschadens, der zunächst eine schützenswerte Vermögensposition voraussetzt.

Der Vermögensbegriff der Rechtsprechung: Der BGH verfolgt einen wirtschaftlichen Vermögensbegriff, den er allerdings über Jahre hinweg immer wieder modifiziert hat. Im Grunde erfasst der strafrechtliche Vermögensbegriff des BGH alle vermögenswerten Positionen, unabhängig davon, ob sie von der Rechtsordnung geschützt werden oder nicht. Ausnahmen macht der BGH, wenn es um strafrechtliche Dienstleistungen geht. So versagt er beispielsweise dem Auftragsmörder den strafrechtlichen Schutz seiner „Dienstleistung“, dem Auftragsmord. Auch hinsichtlich der Leistungen von Prostituierten bastelt der BGH nach Einführung des Prostitutionsgesetzes fleißig an seiner Rechtsprechung zum Vermögensbegriff, unter den zumindest die freiwillig erbrachte Prostitutionsleistung mittlerweile fällt.

Den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln stuft der BGH ganz im Sinne seines wirtschaftlichen Vermögensbegriffs als Vermögen der §§ 253, 263 StGB ein. So ging der BGH in zahlreichen Fällen, die der zweite Senat in seinem Beschluss zusammengestellt hat, von der Vermögensqualität von Drogen aus. Beispielsweise nahm der BGH im Fall einer Täuschung bei einem Betäubungsmittelgeschäft einen Betrug wegen Lieferung von Schokolade statt Haschisch an.

Die Ansicht des zweiten Senats: Der zweite Senat des BGH beabsichtigt nun, diese Einstufung zu ändern und den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln aus dem Schutzbereich der Vermögensdelikte herauszunehmen. Die Nötigung zur Übertragung von unerlaubtem Besitz an Drogen, so wie sie in dem vom zweiten Senat zu verhandelnden Fall vorgenommen wurde, wäre dann keine räuberische Erpressung mehr.

Zur Begründung seiner Rechtsansicht führt der zweite Senat eine Reihe von Argumenten an, die sich durchaus hören lassen. So führt er zunächst aus, dass es kein strafrechtlich schutzwürdiges Vermögen außerhalb des Rechts oder im Widerspruch dazu geben könne. Der Besitz sei nur dann ein Bestandteil des geschützten Vermögens, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruhe. Der Verlust des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sei hingegen rechtlich nicht zu schützen, weil er gerade den rechtlich erwünschten Zustand darstelle.

Das Strafrecht dürfe außerdem nicht dazu dienen, strafbare Positionen zu schützen und insoweit eine „faktische Anerkennung des Unrechtsverkehrs“ vorzunehmen. Vor allem die Formel, dass es ein strafrechtlich nicht geschütztes Vermögen nicht gebe, bezeichnet der zweite Senat als tautologisch und mit Blick auf den strafbaren Besitz von Betäubungsmitteln jedenfalls unzutreffend.

Außerdem weist der zweite Senat auf den vermeintlich offenkundigen Widerspruch hin, dass derjenige, der unerlaubt Betäubungsmittel besitzt, sich nach § 29 Abs. 1 Nr. 3, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und derjenige, der dem Besitzer diesen unerlaubten Besitz durch Täuschung oder Nötigung entzieht, sich nach §§ 253,255 StGB strafbar macht.

Darüber hinaus verweist der zweite Senat darauf, dass auch bei Ausklammerung des unerlaubten Besitzes aus dem strafrechtlich geschützten Vermögen kein strafrechtsfreier Raum entstehe. Schließlich bleibe die Strafbarkeit nach anderen Tatbeständen, also vor allem denen des BtMG, unberührt. Nicht geboten sei es – wie oft wir uns das schon gedacht haben?! – den Anwendungsbereich der Vermögensdelikte anhand von kriminalpolitischen Billigkeitserwägungen der Rechtsprechung auszudehnen. Danke für diesen Satz, zweiter Senat!

Wer sich alle weiteren Argumente genüsslich zu Gemüte führen möchte, dem sei der Beschluss des zweiten Senats, der hier zu finden ist, ans Herz gelegt.

Von unserer Seite soll es das vorerst gewesen sein, zumindest bis sich die anderen Senate des BGH zu dieser interessanten Rechtsfrage äußern.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht in Berlin-Kreuzberg

Gimmlitztal-Mord wird erneut verhandelt

Der sogenannte Gimmlitztal-Mord muss ein zweites Mal vor dem Landgericht Dresden verhandelt werden. Ein ehemaliger Beamter des sächsischen LKA hatte nach den Feststellungen des Landgerichts im Gimmlitztal einen anderen Mann auf dessen Wunsch hin getötet und zerstückelt. Der Getötete habe den ernsthaften Wunsch geäußert, geschlachtet und verspeist zu werden. Der LKA-Beamte versprach sich von der Tötung sexuellen Lustgewinn und wurde deshalb wegen Mordes verurteilt. Jedoch verhängte das LG unter Anwendung der sogenannten „Rechtsfolgenlösung“ statt einer lebenslangen Freiheitsstrafe lediglich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten. Sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft hatten Revision gegen das Urteil eingelegt.

Wegen Lücken und Widersprüchen in der Beweiswürdigung hat der Bundesgerichtshof nun das erste Urteil des LG Dresden aufgehoben (BGH, Urteil vom 06. April 2016 – 5 StR 504/15). Dies geht aus einer Pressemitteilung des BGH hervor. Nach Auffassung des BGH hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen, dass sich das Tatopfer möglicherweise doch selbst getötet hat. Zudem hält der BGH die Anwendung der  „Rechtsfolgenlösung“ bei der Strafzumessung in vorliegendem Fall für fehlerhaft. Der Gimmlitztal-Mord muss nun also ein zweites Mal verhandelt werden. Es ist davon auszugehen, dass in einigen Monaten auch das zweite Urteil über das Rechtsmittel der Revision seinen Weg zum BGH finden wird. Dann wird sich der BGH erneut zu dem Fall und vielleicht auch zu weiteren Rechtsfragen äußern.

„Gimmlitztal-Mord“ kommt vor den BGH

Der Bundesgerichtshof hat am 15.02.2016 mitgeteilt, dass der sogenannte „Gimmlitztal-Mord“-Fall im April 2016 vor dem 5. Strafsenat verhandelt wird. In erster Instanz hatte das Landgericht Dresden in seinem Urteil festgestellt, dass der Angeklagte, ein sächsischer LKA-Beamter, einen anderen Mann im ostsächsischen Gimmlitztal getötet und anschließend zerstückelt hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts was es der Wunsch des Tatopfers, „geschlachtet und verspeist“ zu werden. Aus diesem Grund ging der „Gimmlitztal-Mord“ seinerzeit auch als „Kannibalen-Fall“ durch die Medien.

Der Angeklagte wurde vom LG Dresden wegen Mordes und Störung der Totenruhe (§ 168 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dies überrascht, denn Mord gemäß § 211 StGB wird nach dem Gesetz ausnahmslos mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. Dies ist nicht zuletzt ein Grund für die angestrebte Reform des Mordparagraphen. Dennoch hat die Rechtsprechung bereits in einigen Mordfällen von der Verhängung des „Lebenslang“ abgesehen. Der wohl berühmteste und gleichermaßen umstrittenste Fall ist der des „türkischen Onkels“, der von seinem Neffen ermordet wurde, weil der Onkel zuvor die Ehefrau des Neffen vergewaltigt hatte. In dieser Entscheidung von 1981 (BGHSt 30, 105) entwickelte der BGH die sogenannte „Rechtsfolgenlösung“ und entschied, dass die Strafe des Neffen trotz eines vorliegenden Mordes wegen der besonderen Umstände zu mildern sei.

Aus der Pressemitteilung des BGH geht leider nicht hervor, mit welcher näheren Begründung das LG Dresden im „Gimmlitztal-Mord“-Fall die Freiheitsstrafe von „nur“ achteinhalb Jahren verhängt hat. Es heißt lediglich, dass das Tatopfer mit der Tötung einverstanden war und die eigene Tötung sogar „aufgrund eines seit mehreren Jahren stabil bestehenden Wunsches auch unbedingt wollte.“

Sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft haben gegen das Urteil des LG Dresden Revision eingelegt. Der Angeklagte begehrt vor dem BGH einen Freispruch, die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe. Man darf gespannt sein, wie der BGH diesen Fall bewerten wird.

Tatort Salzgitter: Der Fall Oury Jalloh und die Lösung des BGH

Die Stadt Salzgitter ist nicht gerade bekannt für einen Tatort. Umso bekannter ist der Fall, den die Bundespolizisten Thorsten Falke (Wotan Wilke Möhring) und Katharina Lorenz (Petra Schmidt-Schaller) am 11. Oktober 2015 aufklären mussten. Er erzählt die Geschichte von Oury Jalloh, einem Asylbewerber aus Sierra Leone, der in einer Polizeizelle in Dessau  verbrannte. Der Fall ereignete sich bereits im Jahr 2005. Seine gerichtliche Aufklärung war ersichtlich schwierig. Erst im September 2014 erging das abschließende BGH-Urteil.

Im Tatort haben die Polizisten den Verdacht, der afrikanische Asylbewerber sei ein Schleuser. Als sie ihn festnehmen wollen, leistet er erheblichen Widerstand gegen die Beamten. Daraufhin wird er in den Polizeigewahrsam verbracht und dort gefesselt. Am nächsten Tag ist der Afrikaner tot – verbrannt in der Zelle.

Das Geschehen wirft eine Reihe von Fragen auf. Hat er sich selbst angezündet? Wenn ja, wie? Hatte er ein Feuerzeug bei sich? Oder wurde er verbrannt? Stecken die Kollegen des Polizeireviers hinter der Brandstiftung? Wie konnte in der Zelle überhaupt ein Brand entstehen? Wurde Brandbeschleuniger verwendet? Wer hatte ein Motiv?

Im Tatort findet die Story einen relativ runden Abschluss. Verantwortlich für den Tod des Afrikaners sei ein junger Polizist, der seine Zugehörigkeit zu dem überwiegend ausländerfeindlich gesinnten Polizeikollegium unter Beweis stellen wollte. Er hat den Gefangenen misshandelt und anschließend die Zelle in Brand gesteckt. Abhängig vom konkreten Tathergang und dem Wollen des Polizisten liegt darin ein Mord oder auch eine Brandstiftung mit Todesfolge gem. § 306c StGB.

Schauen wir uns nun kurz an, zu welchen Ergebnissen die beteiligten Gerichte im echten Fall des Oury Jalloh gekommen sind und wie sie das Handeln der Polizeibeamten, insbesondere des Dienstgruppenleiters, strafrechtlich bewertet haben. Dass fast zehn Jahre zwischen dem Geschehen und der abschließenden Gerichtsentscheidung liegen, zeigt bereits, dass sich der Prozess nicht ganz einfach gestaltete.

Zunächst hatte das Landgericht Dessau-Roßlau den Dienstgruppenleiter der Polizei vom Vorwurf der Körperverletzung mit Todesfolge gem. § 227 StGB freigesprochen – nach 58 Hauptverhandlungstagen! Jedoch hob der BGH dieses Urteil wegen Fehlern in der Beweiswürdigung auf. Sodann kam es zu einer neuen Verhandlung vor dem Landgericht Magdeburg. Dieses stellte – im Gegensatz zu den  Tatortermittlern – fest, dass sich Oury Jalloh selbst angezündet hat. Das LG verurteilte den Dienstgruppenleiter aber aufgrund fehlender Überwachung wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222 StGB zu einer Geldstrafe – nach 67 Hauptverhandlungstagen! Eine Strafbarkeit wegen Freiheitsberaubung mit Todesfolge gem. § 239 Abs. 4 StGB (durch Unterlassen) lehnte das LG aber unter der Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ab.

Im Ergebnis bestätigt der BGH diese Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung (Urteil vom 04.09.2014 – 4 StR 473/13). Seine eigene Begründung aber, weshalb eine Freiheitsberaubung mit Todesfolge durch Unterlassen nicht vorliege, ist bemerkenswert: Zunächst sei die Fesselung in der Zelle als solche zulässig gewesen, das ergebe sich aus den entsprechenden Vorschriften des Polizeirechts (§ 64 Nr. 3 SOG LSA). Vorzuwerfen sei dem Dienstgruppenleiter aber, dass er keinen Richter über die Inhaftierung informiert habe (angeblich will der Dienstgruppenleiter die Vorschriften über den Richtervorbehalt, also Art. 104 Abs. 2 GG, nicht gekannt haben). Denn nur der Richter hätte über die Fortdauer der Haft entscheiden können und müssen.

Geprüft werden muss bezüglich einer Strafbarkeit wegen Freiheitsberaubung durch Unterlassen dann aber die sogenannte Quasi-Kausalität. Der BGH fragt sich also, ob dasselbe Resultat, also das Einsperren, auch dann entstanden wäre, wenn die gebotene Handlung (Vorführung beim zuständigen Richter) vorgenommen worden wäre. Ist dies der Fall, entfällt die Kausalität des Unterlassens des Dienstgruppenleiters für die Freiheitsberaubung. Im Ergebnis ist der BGH der Ansicht, dass der zuständige Ermittlungsrichter bei den vorliegenden Umständen des Einzelfalles und auf Grundlage der einschlägigen Vorschriften des Polizeirechts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Fortdauer der Haft (sog. Schutzgewahrsam gem. § 37 Abs. 1 Nr. 1 SOG LSA) angeordnet hätte. Zwar hätte der Richter tatsächlich auch anders entscheiden können, jedoch sei bei der Prüfung eines solchen hypothetischen Kausalverlaufs zugunsten des angeklagten Dienstgruppenleiters von der denkbaren genannten Entscheidung des Richters auszugehen.

Zugespitzt formuliert: Der Dienstgruppenleiter konnte seine eigene Entscheidung über die Fortdauer der Haft treffen, weil gut vorstellbar ist, dass der zuständige Richter genauso entschieden haben würde. Ob das noch als „Auslegung“ des Begriffs Richtervorbehalt durchgeht, kann sicherlich bezweifelt werden.

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