Ist das Kunst oder muss das weg?

Das Verhältnis zwischen Kunstfreiheit und Strafrecht sorgte nicht zuletzt im Fall des „Schmähgedichts“ von Jan Böhmermann für vielseitige Diskussionen. Auch der Fall des Kunstgegenstands in Form eines Schlagrings mit Plätzchenbackform sorgte im Oktober 2018 für Aufsehen, weil das Amtsgericht Frankfurt am Main den Künstler wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz verurteilte. Im Zusammenhang mit einem waffenrechtlichen Tatvorwurf erscheint das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2018 – 914 Cs 938 Js 33243/18 – außergewöhnlich umfangreich, dabei zeigen die Entscheidungsgründe einige juristische Besonderheiten auf, die einerseits für das Verständnis der Gesamtrechtsordnung sensibilisieren und andererseits die Möglichkeiten der Strafzumessung im Einzelfall verdeutlichen. Möglicherweise lässt sich der ein oder andere Prüfer von diesem Fall inspirieren.

Im Kern ging es darum, dass ein renommierter Künstler zu einer Design-Konferenz reisen wollte und in seinem Gepäck mehrere Kunstgegenstände mitführte, darunter einen selbst gefertigten Gegenstand in Form eines Schlagrings, auf dem eine Plätzchenbackform aufgesetzt war, die sich ohne Schwierigkeiten abnehmen ließ. Das Amtsgericht untersuchte den Gegenstand in der Hauptverhandlung sehr genau und kam zu dem Ergebnis, dass dieser Gegenstand die Eigenschaften eines Schlagrings hat und auch wie ein solcher verwendet werden kann. Dazu heißt es in dem Urteil unter anderem: „Ein Überstreifen des Objekts über die Hand in schlagringtypischer Weise war dem Vorsitzenden problemlos möglich“.

Die entscheidende Frage war, ob es sich bei dem Schlagring um eine Waffe oder um Kunst handelt. Das Amtsgericht kam zu dem Ergebnis: Beides! Denn: „Ein Kunstgegenstand kann aber zugleich eine Waffe sein, genauso wie eine Waffe zugleich ein Kunstgegenstand sein kann.“ Nach Auffassung des Amtsgerichts komme es bei der Beurteilung lediglich auf die objektive Gefährlichkeit des Gegenstands an. Und diese sei vorliegend gegeben. Damit handele es sich bei dem Schlagring um einen verbotenen Gegenstand im Sinne der Anlage 2 zum WaffG, Abschnitt 1 Nr. 1.3.2, dessen Besitz gemäß §§ 2 Abs. 3, 52 Abs. 3 Nr. 1 WaffG bei Strafe verboten ist.  

Nach Auffassung des Amtsgerichts könne die Kunstfreiheit an dieser rechtlichen Wertung nichts ändern: Denn ein objektiv gefährlicher Gegenstand verliere seine Gefährlichkeit nicht dadurch, dass sein Erzeuger oder Besitzer ihn mit einer bestimmten Widmung versehe, wobei das Amtsgericht für seine Argumentation die berühmte Rose von Gertrude Stein adaptiert und zu der weniger klangvollen Version gelangt: „Ein Schlagring ist ein Schlagring ist ein Schlagring“. Die Bewertung dieser Passage mag den Literaturkritikern überlassen sein.

Die Kunstfreiheit im Sinne des Artikel 5 Abs. 3 GG, deren Schutzbereich zwar eröffnet sei, führe aber weder zu einem Tatbestandsausschluss noch zu einer Rechtfertigung. Denn der Gesetzgeber habe den Konflikt zwischen Kunstfreiheit und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durchaus erkannt und aus diesem Grund in § 40 Abs. 4 WaffG die Möglichkeit geschaffen, im Einzelfall für entsprechende Gegenstände eine Erlaubnis durch das Bundeskriminalamt zu erlangen. Auf Antrag finde dann eine verwaltungsrechtliche Prüfung mitsamt vorzunehmender Güterabwägung statt. Der ergehende Verwaltungsakt unterliege einer Nachprüfung im Verwaltungsrechtsweg.

Da der Angeklagte einen solchen Antrag für den Schlagring jedoch nicht gestellt habe, könne das Amtsgericht als Strafgericht diese verwaltungsrechtliche Prüfung auch nicht im Strafverfahren „inzident“ nachholen. Aufgrund seiner bisherigen künstlerischen Tätigkeit sei der Angeklagte für diese waffenrechtliche Problematik sensibilisiert gewesen. So habe er bereits zuvor für verschiedene Waffen, die er für Kunstprojekte verwendet habe, Ausnahmegenehmigungen bei den zuständigen Behörden eingeholt. Zudem könne von jedem Bürger erwartet werden, dass er bei Zweifeln über die Rechtslage fachkundigen Rat einhole.

Das Dilemma um den Kunstgegenstand versucht das Amtsgericht schließlich im Wege der Strafzumessung aufzulösen. So hebt das Amtsgericht noch einmal heraus, dass sich der Angeklagte in seinem künstlerischen Wirken durch eine kritische Haltung zu Waffen und deren Einsatz auszeichne. Es stehe außer Frage, dass der Angeklagte den Schlagring nicht als Waffe habe einsetzen wollen. Der Angeklagte habe den Schlagring schon vor einigen Jahren hergestellt. Auch sei der Schlagring schon lange Zeit in der Öffentlichkeit präsentiert worden, ohne dass wegen der waffenrechtlichen Problematik gegen den Angeklagten vorgegangen worden sei.

Im Ergebnis hat das Amtsgericht den Angeklagten gemäß § 59 StGB verwarnt und die Verurteilung zu einer „geringeren Geldstrafe von 40 Tagessätzen“ vorbehalten. Der Schlagring wurde eingezogen.

Nach Auffassung des Amtsgerichts sei sicher zu erwarten, dass der Angeklagte auch ohne Verurteilung zu einer Strafe keine weiteren Straftaten begehen werde. Die Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters mache die Verhängung einer Strafe entbehrlich. „Schließlich gebietet es die Verteidigung der Rechtsordnung auch lediglich, den Rechtsverstoß – nicht zuletzt aus Klarstellungsgründen für eine interessierte Öffentlichkeit – festzustellen. Eine Verurteilung des Angeklagten zu einer Strafe ist darüber hinaus nicht geboten“.

Ob es nach alledem zur „Verteidigung der Rechtsordnung“ bzw. „aus Klarstellungsgründen für eine interessierte Öffentlichkeit“ tatsächlich nötig war, einen Menschen strafrechtlich zu verurteilen, darf bezweifelt werden. Denn für Bagatellen hält die Strafprozessordnung noch andere Wege der Verfahrenserledigung bereit. Und vor dem Hintergrund, dass der Schlagring schon viele Jahre lang als Kunstobjekt ausgestellt wurde, ohne dass behördlicherseits dagegen vorgegangen wäre, erscheint auch die Einziehung des Schlagrings weder zweckmäßig noch verhältnismäßig. Die Einziehungsvorschriften des § 54 WaffG und der §§ 74 ff. StGB ermöglichen auch hier Ausnahmen für den Einzelfall. Man darf gespannt sein, ob eine weitere Entscheidung in dieser Sache ergehen wird.

Aktuelle Beispiele zum Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB

Der Rechtsfolgenausspruch ist sicherlich der interessanteste Teil eines Strafurteils, zeigt er doch das konkrete Ergebnis des bis dahin durchgeführten Strafverfahrens. Für den Angeklagten wird durch den Rechtsfolgenausspruch deutlich, welche Folgen ihn treffen werden. Im Zentrum steht dabei regelmäßig der Ausspruch über die vom Gericht verhängte Strafe.

In den Entscheidungsgründen muss näher erläutert werden, welche Umstände das Gericht bei der Strafzumessung in welcher Art und Weise berücksichtigt hat. Die Grundsätze der Strafzumessung werden in § 46 StGB beschrieben. Unter Umständen ist die schriftliche Darstellung einer nachvollziehbaren und auf den konkreten Einzelfall bezogenen Strafzumessung gar nicht so einfach, wenn sie mehr beinhalten soll als nur eine Idee davon, was die Richter in dem zu entscheidenden Fall für die „gerechte Strafe“ hielten. In manchen Urteilen führen Begründungs- oder Formulierungsdefizite zu Rechtsfehlern, die regelmäßig in der Revision aufgedeckt werden, insbesondere wenn sie einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB darstellen. Demnach dürfen bei der Strafzumessung solche Umstände nicht berücksichtigt werden, die bereits Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat vor Kurzem in zwei Revisionsverfahren eine Verletzung des § 46 Abs. 3 StGB durch das jeweilige Tatgericht festgestellt und die betreffenden Urteile zumindest in diesem Umfang aufgehoben.

Der Beschluss des BGH vom 31. Oktober 2018 – 2 StR 371/18 – betrifft ein Urteil des Landgerichts Erfurt, welches den Angeklagten wegen versuchter räuberischer Erpressung und Totschlags zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und neun Monaten verurteilt hatte. Ausweislich der Feststellungen stach der Angeklagte den Geschädigten mit bedingtem Tötungsvorsatz in den Hals. Im Rahmen der Strafzumessung prüfte das Landgericht einen minder schweren Fall des Totschlags und berücksichtigte dabei zu Ungunsten, „dass die Schwelle zum direkten Tötungsvorsatz angesichts der äußerst gefährlichen Handlung des Angeklagten, seiner medizinischen Vorkenntnisse und seines zielgerichteten Vorgehens sehr nahe lag“. Der 2. Strafsenat des BGH weist diesbezüglich zunächst auf seine frühere Entscheidung hin, wonach eine „Tatbestandsausführung mit Tötungsabsicht, unter Berücksichtigung der sonstigen Vorstellungen und Ziele des Angeklagten, ein taugliches Kriterium für eine Straferhöhung sein kann“ (Urteil vom 10. Januar 2018 – 2 StR 150/15). Jedoch gilt entsprechendes ersichtlich nicht für den hier festgestellten bedingten Vorsatz. Insoweit führt der BGH weiter aus, dass der bedingte Vorsatz für die Annahme eines vorsätzlichen Tötungsdelikts als notwendige Vorsatzform vorausgesetzt werde und daher nicht durch normative Aufspaltung strafschärfend in Form einer Schuldabstufung berücksichtigt werden könne.

In dem Beschluss vom 18. Dezember 2018 – 4 StR 303/18 – äußerte sich der BGH zu den Ausführungen des Landgerichts Detmold, welches den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt hatte. Bei der Prüfung eines minder schweren Falles habe das Landgericht zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er das „Tatwerkzeug – ein Hackebeil – bewusst aus seiner Wohnung geholt [habe], um mit diesem bewaffnet die Auseinandersetzung mit dem Geschädigten fortzusetzen“. Nach Auffassung des BGH wurde damit der gesetzliche Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung, nämlich mittels eines gefährlichen Werkzeugs, doppelt verwertet.

Diese Entscheidungen zeigen, dass die Darstellung der Strafzumessungserwägungen sehr sorgfältig zu erfolgen hat. Bereits im Referendariat kann dies eine Rolle spielen, etwa in einem (prozessualen) Gutachten oder einer strafrechtlichen Revisionsklausur.

Die Bedrohung im Sinne des § 241 StGB setzt das Inaussichtstellen eines zukünftigen Verbrechens voraus, das noch nicht begonnen hat

In seinem Beschluss vom 04. Dezember 2018 – 4 StR 418/18 – hat der Bundesgerichtshof (BGH) klargestellt, dass eine Bedrohung im Sinne des § 241 StGB das Inaussichtstellen der Begehung eines zukünftigen Verbrechens verlangt, welches durch die Bedrohung angekündigt wird. Ein solcher Fall ist jedoch regelmäßig nicht gegeben, wenn das Verbrechen bereits ausgeführt wird.

Ausweislich der Feststellungen des Landgerichts Dortmund stach der Angeklagte mit einem Messer zweimal in Richtung des Bauches des Zeugen, der dem Messerangriff ausweichen konnte. Das Landgericht bewertete dieses Geschehen als Androhung eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, zu dem der Angeklagte auch bereits unmittelbar angesetzt habe, schließlich aber vom Versuch zurückgetreten sei.

Dieser rechtlichen Wertung folgte der BGH nicht und hob das Urteil des Landgerichts Dortmund teilweise auf, weil die getroffenen Feststellungen eine Bedrohung nicht belegten. Denn das Landgericht habe den Messerangriff nicht lediglich als Schreck- oder Warngeste bewertet, sondern als Versuch eines Tötungsdelikts. Somit habe das Landgericht ein unmittelbares Ansetzen zur Begehung des Verbrechens bereits angenommen. Jedoch könne in der Verwirklichung eines Geschehens nicht zugleich seine Ankündigung liegen, wie der BGH unter Hinweis auf seinen Beschluss vom 08. Juni 1984 – 2 StR 293/84 – erläutert. Insofern liege hier kein Fall des „Inaussichtstellens“ eines Verbrechens vor, was eine Bedrohung jedoch voraussetzt.

Zwar merkt der BGH an, dass „auch in der Ausführung eines Verbrechens, wie etwa bei einer versuchten Erpressung, die Bedrohung mit einem (weiteren) Verbrechen liegen“ könne, wobei sicherlich nicht die erwähnte Erpressung als Verbrechen im Sinne des § 12 Abs. 1 StGB gemeint sein soll, sondern das bei der Erpressung angedrohte „empfindliche Übel“. Jedoch finde sich in den Feststellungen des Landgerichts auch für eine solche Wertung kein Beleg. Die Entscheidung des BGH verdeutlicht, dass der Messerangriff hier nicht zugleich als Versuch eines Verbrechens und als Androhung desselben gewertet werden kann.

Aussage-gegen-Aussage-Situation, wenn mehrere Belastungszeugen in demselben Lager stehen?

Im Strafprozess gilt der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO). Demnach ist das Gericht bei seiner Überzeugungsbildung nicht an feste Beweisregeln gebunden. Es ist allein Sache des Gerichts, wie es die Geeignetheit und Wertigkeit der jeweiligen Beweismittel einschätzt. In der Regel hat das Gericht Aussagen von Zeugen zu würdigen. Da Menschen jedoch unterschiedliche Wahrnehmungen haben, kann es bei der Würdigung von Zeugenaussagen und der Aufklärung des Sachverhalts zu Schwierigkeiten kommen.

Für den Fall, dass der Angeklagte und der Zeuge entgegenstehende Angaben machen, also Aussage gegen Aussage steht, hat die Rechtsprechung besonders hohe Anforderungen an die Würdigung der Aussagen gestellt, vor allem wenn die gerichtliche Entscheidung allein davon abhängt, welchen Angaben das Gericht folgt. Man könnte meinen, diese strengen Anforderungen gelten in gleicher Weise auch in solchen Beweissituationen, in denen es mehrere Belastungszeugen gibt, die aber „in demselben Lager stehen“ und inhaltlich übereinstimmend den Angaben des Angeklagten widersprechen. So hat beispielsweise das OLG Frankfurt a.M. in seinem Beschluss vom 06. November 2009 (1 Ss 390/08) die Ansicht vertreten, dass es sich dabei ebenfalls um eine Aussage-gegen-Aussage-Situation handele, in der höhere Anforderungen an die Beweiswürdigung zu stellen seien. Auch das OLG Karlsruhe und der 3. Strafsenat des Kammergerichts haben bereits entschieden, dass eine solche Situation den Fällen von Aussage gegen Aussage jedenfalls sehr nahekommt.

Dieser Auffassung ist der 2. Strafsenat des Kammergerichts hingegen nicht gefolgt. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2018 – (2) 161 Ss 150/18 (53/18) – hat er die Revision des Angeklagten verworfen und ergänzend ausgeführt, dass keine solche Aussage-gegen-Aussage -Situation vorliege, wenn mehrere Belastungszeugen in einem Lager stehen. Der 2. Strafsenat betont, dass der einen Aussage des Angeklagten hier tatsächlich die Angaben von zwei Zeugen gegenüberstehen. Selbst wenn allgemein die Möglichkeit bestehe, dass sich Zeugen, die in irgendeiner Art eng miteinander verbunden sind, austauschen oder sogar absprechen, handele es sich trotzdem um mehrere eigenständige Aussagen, die jeweils für sich kritisch hinterfragt und gegenübergestellt werden können. Der 2. Strafsenat meint sogar, dass diese Aussagen mehrerer Zeugen – soweit sie sich im Wesentlichen entsprechen – grundsätzlich ein verlässlicheres Fundament für die Ermittlung der materiellen Wahrheit bilden, als die Aussage nur einer Beweisperson. Im Ergebnis seien hier keine besonderen Maßstäbe bei der Beweiswürdigung anzulegen, die offenbar nach Auffassung des 2. Strafsenats sogar dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung widersprechen würden.

Ob sich zwei Zeugenaussagen jedoch tatsächlich als eine verlässlichere Grundlage für die Wahrheitsermittlung im Strafprozess darstellen, (nur) weil sie sich im Wesentlichen entsprechen, darf bezweifelt werden. Der Senat merkt selbst an, dass zwischen Zeugen, die eng miteinander in Verbindung stehen, ein Austausch oder sogar eine Absprache stattgefunden haben kann. Zudem erscheint es mit einer freien und nachvollziehbaren Beweiswürdigung schwer vereinbar, würde man den Gehalt einer Aussage maßgeblich in Abhängigkeit von der Anzahl der sie bekundenden Personen bewerten.

Im konkreten Fall waren jedenfalls noch weitere Beweismittel vorhanden, nämlich ein Arztbericht und Fotos, die die Angaben der Belastungszeugen stützten, sodass die Beweiswürdigung im Ergebnis offenbar eine hinreichende Grundlage finden konnte. In anderen Konstellationen, in denen es allein auf die Aussagen der Beteiligten ankommt, sollte jedoch weiterhin besondere Sorgfalt bei der Würdigung durch das Tatgericht angewendet werden.

Kein vollendeter Diebstahl, wenn man Waren aus Geschäftsräumen sichtbar wegträgt

Zahlreiche Fälle von Ladendiebstahl bieten immer wieder Anlass zur Abgrenzung zwischen versuchtem und vollendetem Diebstahl. Entscheidend ist dabei die Frage, wann die Wegnahme einer Sache tatsächlich stattgefunden hat. Eine Voraussetzung für die Wegnahme ist der Wechsel des Gewahrsams an der Sache, wobei neuer Gewahrsam begründet ist, wenn der Gewahrsamserwerber die tatsächliche Herrschaft über die Sache erlangt hat. Bei kleinen Sachen kann das schon dann der Fall sein, wenn man die Sache ergreift und festhält, sodass ein anderer nicht mehr darauf zugreifen kann.

In juristischen Übungsklausuren, aber auch in der Praxis, kommt es regelmäßig vor, dass unbezahlte Waren innerhalb der Geschäftsräume in ein mitgeführtes Behältnis oder in die Jackentasche eingesteckt werden. Dann wird man begründen müssen, warum hier schon ein Gewahrsamswechsel stattgefunden haben soll, obwohl sich der Täter ja noch innerhalb des Geschäfts, also der Einflusssphäre des Eigentümers befindet. Das Stichwort ist hier die sogenannte Gewahrsamsenklave, welche eine Sachherrschaft innerhalb eines fremden Einflussbereichs beschreibt. Darüber hinaus wird die Wegnahmehandlung häufig von einem Ladendetektiv beobachtet, weshalb man auch kurz klarstellen muss, dass der Diebstahl kein heimliches Delikt ist und das bewusste Beobachten der Tat weder ein Einverständnis des Berechtigten in die Wegnahme darstellt noch sonstige Auswirkungen auf die Strafbarkeit hat.

Vor diesem Hintergrund erscheint es möglicherweise auf den ersten Blick verwunderlich, wenn das Kammergericht es „nur“ als versuchten Diebstahl bewertet, wenn man mehrere Packungen Parfüm festhält, diese in Zueignungsabsicht sichtbar durch die Geschäftsräume trägt und beim Verlassen des Geschäfts ein Alarmsignal auslöst (Beschluss vom 22. Oktober 2018 – (2) 161 Ss 59/18 (12/18)). Das Kammergericht sah darin noch keine Wegnahme, weil der Angeklagte noch keinen neuen Gewahrsam begründet habe. Nach den getroffenen Feststellungen hielt der Angeklagte die vier Packungen Parfüm mit seinen Armen und Händen vor seinem Körper und lief auf diese Weise durch das Geschäft. Das Kammergericht weist in seinem Beschluss noch einmal darauf hin, dass neuer Gewahrsam innerhalb von Geschäftsräumen insbesondere durch eine Gewahrsamsenklave begründet werde, welche hier jedoch nicht vorgelegen habe. Vielmehr habe der Angeklagte die Waren offen sichtbar vor seinem Körper getragen, womit er noch keine derart gesicherte Herrschaft an den Sachen gehabt habe, dass er diese unbehindert durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber hätte ausüben und der frühere Gewahrsamsinhaber zugleich nicht mehr über die Sache hätte verfügen können. Folglich sei hier mangels vollendeter Wegnahme nur ein versuchter Diebstahl gegeben. In gleicher Weise hat das Kammergericht offenbar auch keinen gesicherten Wechsel der Sachherrschaft beim Passieren des Ausgangsbereichs angenommen. 

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