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Guter Wille – Gutes Recht? (Teil 2)

Matthias Kelsch4

Ein Kommentar zur Reform von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB und ihrer Bedeutung für die Strafzumessung bei Hassverbrechen

von Matthias Kelsch, Student in Regensburg

[Fortsetzung von Teil 1 des Beitrages]

Daran bestehen Zweifel. Nicht nur, weil z. B. rassistische Tatmotive in der Rechtsprechungspraxis schon jetzt als Strafschärfungsgrund herangezogen werden. Sondern auch, weil bei der Berücksichtigung von Tätermotiven zur Begründung einer schärferen Strafe Vorsicht geboten ist. Der geltende Wortlaut von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB suggeriert zwar einen anderen Schluss, doch verbietet es sich in einen Rechtsstaat Tätermotive als solche strafschärfend zu berücksichtigen.

Was damit gemeint ist, wird an einem Fallbeispiel deutlich: Ein Migrant wird aufgrund seiner Herkunft, gegen die der Täter Hass empfindet, zusammengeschlagen. Der Grund des Angriffs ist für ihn aber nicht ersichtlich. Denn der Täter gibt sein Motiv weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten nach außen zu erkennen. In einem solchen Fall ist eine besondere Bewertung der Tat aufgrund der fremdenfeindlichen Motivation nicht gerechtfertigt. Denn die Schwere der Tat verändert sich – soweit sie nicht wegen der Hassmotivation besonders brutal ausgeführt wird – aus der Perspektive des Angegriffenen aufgrund des Motives nicht. Das ausländerfeindliche Motiv gleichwohl strafschärfend zu berücksichtigen, käme einer Abkehr vom Prinzip des Tatstrafrechts gleich. Im Tatstrafrecht wird die Strafe allein anhand der begangenen Tat und ohne Ansehen des Täters bestimmt. Sein Gegenstück, das Täterstrafrecht, war in seiner Reinform nur in einer besonders dunklen Epoche der deutschen Strafrechtsgeschichte salonfähig: während der Zeit des Nationalsozialismus.

Diese Zeiten sind längst vergangen. Das Täterstrafrecht ist zu großen Teilen aus dem StGB verschwunden. Doch einige Normen, wie etwa § 46 Abs. 2 S. 2 StGB, legen immer noch nahe, dass das bloße Vorliegen verwerflicher Motive eine schärfere Strafe begründen könne. Das birgt die Gefahr, dass die Sphären von Recht und Moral, die seit der Aufklärung als strikt getrennt betrachtet werden, verschwimmen können. Das ist weder zulässig noch – was die meisten Hassverbrechen anbelangt – erforderlich um eine höhere Strafe zu verhängen.

Um zu erkennen warum das der Fall ist, ändern wir den Beispielsfall leicht ab: Dieses Mal ruft der Täter fremdenfeindliche Parolen während er auf sein Opfer einschlägt. In dieser Variante ist der Charakter der Tat ein anderer. Der Täter bringt durch die Tat seine unbedingte Ablehnung gegen Migranten zum Ausdruck. Von diesem Ziel lässt sich nicht mit Gewissheit sagen, wann es erreicht ist, wie weit der Täter gehen wird. Aus Sicht des Opfers ist die Tat deshalb von gesteigerter Bedrohlichkeit. Zudem ist mit der Tat eine besondere Demütigung des Opfers verbunden. Denn es weiß, dass es nur aufgrund einer Eigenschaft attackiert wird, die unabänderlich zu seiner Person gehört. Der Unrechtsgehalt ist in dieser Variante höher als bei einer vergleichbaren Tat, die kein Hassverbrechen darstellt.

Dieser besondere Unrechtsgehalt kann bereits nach dem gegenwärtig geltenden Strafzumessungsrecht strafschärfend berücksichtigt werden. Im Rahmen von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB lässt er sich unter die „Art der Ausführung“ und die „verschuldeten Auswirkungen der Tat“ fassen. Ein unmittelbarer Zugriff auf die Gedankenwelt des Täters muss dafür nicht stattfinden.

Zumal es insofern an einer Notwendigkeit für sie fehlt, handelt es sich bei der Reform von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB um rein symbolische Gesetzgebung. Der im vergangenen Jahr verstorbene ehemalige Bundesverfassungsrichter Winfried Hassemer hat symbolischer Strafgesetzgebung schon Ende der achtziger Jahre die Daseinsberechtigung abgesprochen. Er bezeichnete sie als einen „Bluff“, der vom Gesetzgeber dort eingesetzt werde, wo er kritische Nachfragen vermeiden wolle.

Ist die Reform von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB also eine Nebelkerze des Gesetzgebers? Ist sie reiner Aktionismus im Ringen um die richtigen Konsequenzen aus dem NSU-Fall? Beide Fragen zu bejahen liegt zumindest nicht fern. In jedem Fall gilt aber, dass die Reform ein Schritt in die falsche Richtung ist. Statt Täterinterna als Strafschärfungsgrund aus dem Strafrecht zu verbannen, wie es einem Rechtsstaat gut zu Gesicht stünde, wird ihnen in § 46 Abs. 2 S. 2 StGB ein weiteres potenzielles Einfallstor eröffnet. Selbstredend ist das nicht die Absicht des Gesetzgebers. Doch guter Wille schafft leider kein gutes Recht.

Guter Wille – Gutes Recht? (Teil 1)

Matthias Kelsch4

Ein Kommentar zur Reform von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB und ihrer Bedeutung für die Strafzumessung bei Hassverbrechen

von Matthias Kelsch, Student in Regensburg

Am 19.03.2015 hat der Bundestag den Gesetzentwurf der Bundesregierung „zur Umsetzung von Empfehlungen des NSU-Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages“ mehrheitlich angenommen. Der Titel dieses Entwurfs gibt keinen Hinweis darauf, dass sein Inhalt mit den Reformvorschlägen des NSU-Untersuchungsausschusses teilweise in keinem Zusammenhang steht. Er sieht eine Erweiterung der Aufzählung strafzumessungsrelevanter Gesichtspunkte in § 46  Abs. 2 S. 2 StGB vor. Hinter die Wörter „Ziele des Täters“ soll der Passus „besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende“ eingefügt werden. Eine derartige Reform des Strafzumessungsrechts war jedoch in dem über 1.000 Seiten starken Abschlussbericht des Untersuchungsausschusses mit keinem Wort erwähnt ­– und mithin erst recht nicht empfohlen – worden.

Dies stimmt ein wenig misstrauisch. Doch etwaige Zweifel an dem Reformvorhaben zerstreuen sich rasch, wenn man sich die Zeit nimmt, die Begründung des Gesetzentwurfes zu lesen. Dort ist zu erfahren, dass es Ziel der Erweiterung von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB sei, alle Formen sog. Hasskriminalität zu erfassen und die besondere Bedeutung dieser Art von Straftaten für die richterliche Strafzumessung zu betonen.

Kennern der Materie mag die Reform als ein längst überfälliger Schritt erscheinen. Weltweit haben zahlreiche Staaten, wie z. B. die USA und das Vereinigte Königreich, schon seit geraumer Zeit eine spezielle Gesetzgebung zu sog. Hate Crimes, wie Hassverbrechen im englischen Sprachraum genannt werden. Das Fehlen entsprechender Normen im deutschen Strafrecht wirkt im internationalen Vergleich fast wie ein Anachronismus. Die Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) hat bereits 2011 einen Leitfaden herausgegeben, der ihre Mitgliedsstaaten bei der Erstellung einer eigenen Hate Crime-Gesetzgebung unterstützen soll. Die Mehrheit der Mitgliedsstaaten – Deutschland freilich ausgenommen – ist dieser Empfehlung bereits gefolgt.

Aber was ist eigentlich ein Hassverbrechen? Die Antworten der Forschung dies- und jenseits des Atlantik sind vielseitig. Nicht einmal über die Benennung des Phänomens besteht Einigkeit. So liest man teilweise von „Hasskriminalität“, aber auch von  „Vorurteilskriminalität“ oder „vorurteilsbedingten Hasstaten“. Gemeint ist stets das Gleiche: eine Straftat deren Täter sein Opfer aufgrund einer unveränderlichen Eigenschaft des Opfers auswählt. Solche Eigenschaften können etwa die Hautfarbe, die nationale oder ethnische Herkunft oder die Religion des Opfers sein. Das zweite Charakteristikum ist, dass es sich bei Hassverbrechen – so die Fachliteratur – um „Botschaftsverbrechen“ handelt. Der Begriff will ausdrücken, dass ein Hassverbrechen neben dem Opfer selbst durch die ablehnende Botschaft, die von ihm ausgeht, auch die Gruppe derer schädigt, die die jeweilige Eigenschaft des Opfers teilen. Betroffen sind also stets auch „die Schwarzen“, „die Türken“ oder „die Christen“.

Die neun mutmaßlich von Angehörigen des sog. Nationalsozialistischen Untergrundes (NSU) an Migranten verübten Morde sind ein Beispiel für Taten, die unter Anwendung der beiden genannten Kriterien Hassverbrechen darstellen. Sie waren auch der unmittelbare Auslöser für die Reform von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB. Zweck der Gesetzesänderung ist es insofern auch, ein unmissverständliches Zeichen gegen Rassismus und Fremdenfeindlichkeit zu setzen. Sie soll „für das Gemeinwesen grundlegende Wertungen“ dokumentieren und bekräftigen. Diese Ziele sind ganz ohne Zweifel tadellos und in höchstem Maße unterstützenswert.

Doch ist die Reform zur Erreichung dieses Zieles wirklich notwendig und sinnvoll?

[Der Beitrag wird fortgesetzt.]

Mangelnde Einsicht = schärfere Strafe?

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Die gesellschaftliche Wunschvorstellung, dass verurteilte Straftäter ihre Taten einsehen und diese bereuen, spiegelt keinesfalls den Alltag im Gerichtssaal wider. Trotzdem darf es nicht zum Nachteil eines Angeklagten gewertet werden, wenn er die Tat an sich leugnet und die nötige Einsicht vermissen lässt.

Dies betonte der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Entscheidung vom 29.1.2014 – 1 StR 589/13 und hob damit einen Strafausspruch des Landgerichts Augsburg auf. Das Landgericht hatte die Angeklagte wegen schweren Raubes mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihr strafschärfend angelastet, dass sie die Einsicht vermissen lasse, den entscheidenden Tipp für den Überfall gegeben zu haben.

Obwohl dies faktisch wohl zutreffend war, trat der BGH dieser Argumentation entschieden entgegen und machte deutlich, dass das Bestreiten einer Tatbeteiligung oder Tatveranlassung nicht nachteilig für den Angeklagten gewertet werden darf. Gleiches gelte hier für die fehlende Einsicht der Angeklagten, dass sich die anderen Beteiligten möglicherweise nur auf ihren Hinweis zur Tat entschlossen haben.

Insoweit verwies der BGH auf die bisherige Rechtsprechung, nach der auch fehlendes Mitgefühl und mangelnde Schuldeinsicht nicht zum Nachteil des bestreitenden Angeklagten gewertet werden dürfen. Ferner hat der Angeklagte auch nach Rechtskraft des Schuldspruchs das Recht, die Tat weiterhin zu leugnen. Eine andere Bewertung ist lediglich zulässig, wenn ein Angeklagter bei seiner Verteidigung ein Verhalten an den Tag legt, das im Hinblick auf die Art der Tat und die Persönlichkeit des Täters auf besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen lässt.

Von einer solchen Gefährlichkeit konnte sich der BGH in dem zu verhandelnden Fall jedoch nicht überzeugen und hob den Strafausspruch aufgrund der unzulässigen strafschärfenden Bewertung auf.

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Zwei Fliegen mit einer Klappe – Strafzumessung und die Einbeziehung einer weiteren, nicht angeklagten Straftat

Aktenberg

Darstellung des Beschlusses des BGH vom 19.11.2013 – 4 StR 448/13 –

Sich ein weiteres, langwieriges Verfahren sparen und somit zwei Fliegen mit einer Klappe schlagen – das dachte sich vermutlich das Landgericht Bochum, als es den Angeklagten wegen Totschlags verurteilt und bei der Strafzumessung Taten, die nichts mit dem Totschlag zu tun hatten, zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hatte.

Der Angeklagte hatte seine Ehefrau durch einen Messerstich in die linke Brust getötet und daraufhin den Leichnam und die Tatspuren beseitigt. In der Hauptverhandlung gestand er die Tat weitgehend. Doch nicht nur das. Über die angeklagte Tat hinaus gestand der Angeklagte außerdem, dass er seine beiden damals etwa zehn bis vierzehn Jahre alten Stieftöchter über einen Zeitraum von etwa 2 Jahren regelmäßig sexuell missbraucht hatte. Auf der Grundlage der glaubhaften Angaben des Angeklagten und der beiden Geschädigten sah die Strafkammer des Landgerichts Bochum mindestens 215 Taten des sexuellen Missbrauchs im Sinne des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB als erwiesen an.

Es verurteilte ihn wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von dreizehn Jahren und berücksichtigte bei der Strafzumessung die Taten des sexuellen Missbrauchs als Teil des Vorlebens im Sinne von § 46 Abs. 2 StGB strafschärfend, obwohl diese nicht angeklagt waren. Dabei äußerte das Landgericht die Hoffnung, dass es aufgrund des Geständnisses des Angeklagten eines neuen Strafverfahrens nicht mehr bedürfe und den Geschädigten auf diese Weise weitere Vernehmungen erspart blieben. Der Angeklagte legte Revision gegen dieses Urteil ein.

Rechtlich kann das Gericht bei der Strafzumessung unter dem Stichpunkt des Vorlebens nach § 46 Abs. 2 StGB einerseits das straffreie Vorleben zu Gunsten und andererseits die Vorstrafen zu Lasten des Täters berücksichtigen. Dem steht nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht entgegen, noch nicht rechtskräftig festgestelltes strafbares Vorverhalten strafschärfend zu berücksichtigen, auch wenn dieses nicht Gegenstand der Anklage ist. Dazu muss es jedoch so bestimmt festgestellt worden sein, dass es in seinem wesentlichen Unrechtsgehalt abzuschätzen ist und eine unzulässige Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann. Außerdem dürfen solche Taten nur berücksichtigt werden, wenn sie nach ihrer Art und nach der Persönlichkeit des Täters auf Rechtsfeindlichkeit, Gefährlichkeit, sowie der Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lassen und Rückschlüsse auf die Tatschuld des Angeklagten gestatten. Dies ist nicht der Fall, wenn der innere Zusammenhang zwischen dem strafbaren Vorverhalten und dem angeklagten Tatvorwurf fehlt. Wird ein strafbares Vorverhalten berücksichtigt, so müssen sowohl die Unschuldsvermutung als auch das Verbot der Doppelbestrafung gewährleistet werden.

Unter Erläuterung der soeben dargestellten Grundsätze entschied der Bundesgerichtshof (BGH), dass das Landgericht dem sexuellen Missbrauch der Stieftöchter zu viel Gewicht beigemessen hat. Vor allem aber habe es das Erfordernis des inneren Zusammenhangs zwischen dem strafbaren Vorverhalten und der angeklagten Tat aus dem Blick verloren. Dies bekräftigte der BGH damit, dass es sich bei den Taten nicht um vergleichbare oder gleichwertige Schuldvorwürfe handelt, aus denen sich unmittelbare Rückschlüsse für die Tatschuld des Angeklagten hätten ziehen lassen können. Darüber hinaus stünden die Sexualstrafen nicht im Zusammenhang, geschweige denn könne man sie als Anlass zur Tötung der Ehefrau sehen. Dies begründete der BGH vor allem mit der hohen Anzahl der einzelnen Taten, sowie auch der Dauer des Tatzeitraums. Außerdem sah er in der Hoffnung des Landgerichts, den beiden Stieftöchtern kein weiteres Verfahren zumuten zu müssen, die konkrete Gefahr einer unzulässigen Doppelbestrafung, da das Urteil keine Feststellungen zu einem eventuell laufenden oder geplanten Verfahren enthielt.

Über die Strafe des Angeklagten muss demnach noch einmal verhandelt und entschieden werden. Der BGH schloss dabei nicht aus, die Taten des sexuellen Missbrauchs zu berücksichtigen, soweit sie nach dem Totschlag stattgefunden haben und nach ihrer Art und den Umständen ihrer Begehung Rückschlüsse auf eine tatbezogene besondere Rechtsfeindlichkeit zulassen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.11.2013 – 4 StR 448/13

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Strafverteidiger in Berlin-Kreuzberg

Strafverteidigerhandeln als Strafmilderungsgrund?

Es kommt relativ selten vor, dass ich als Verteidiger über eine Urteilsbegründung überrascht werde. Anders in einem Verfahren vor dem Amtsgericht Tiergarten in Berlin. Mein Mandant wurde angeklagt, gegen das Telekommunikationsgesetz verstoßen zu haben. Er wurde in der Nähe eines vermeintlichen Einbruchdiebstahls mit einem Empfänger angetroffen, welcher in der Lage war, den Polizeifunk abzuhören. In der Ermittlungsakte befand sich kein Hinweis, dass tatsächlich der Polizeifunk abgehört wurde. Vielmehr ergab sich aus der Ermittlungsakte lediglich, dass mein Mandant ein betriebsbereites Gerät mit sich geführt habe. Als ich darauf hinwies, dass das Mitsichführen nicht strafbar sei, teilten die Polizeibeamten überraschender Weise mit, dass mein Mandant den Polizeifunk abgehört habe.

Deshalb stellte ich in dem Verfahren vor dem Amtsgericht Tiergarten zahlreiche Beweisanträge. Zunächst wurden diese durch das Gericht sehr großzügig abgelehnt. Erst auf die Androhung eines Befangenheitsantrages ging das Gericht den weiteren Beweisanträgen nach. So wurde aus einer vom Gericht geplanten 30 minütigen Verhandlung eine mehrtägige Hauptverhandlung. Leider wollte das Gericht die Polizeibeamten nicht als Lügner darstellen. Deshalb wurde mein Mandant schließlich durch das Amtsgericht verurteilt. Zur Strafzumessung führt das Gericht wie folgt aus:

Es ist natürlich zunächst begrüßenswert, dass das Gericht auch die angefallenen Rechtsanwaltskosten in die Strafzumessungserwägungen einbezogen hat. Auf der anderen Seite verkennt das Gericht aber, dass es gerade Aufgabe eines Strafverteidigers ist, seinem Mandanten auch dann beizustehen, wenn das Gericht von der Schuld des Mandanten überzeugt ist. Sollte sich die Aufgabe eines Verteidigers darauf beschränken, die Auffassung der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts zu übernehmen, bedarf es meines Erachtens keiner Verteidiger. Ob eine Verteidigung unangemessen oder überzogen ist, richtet sich meines Erachtens nicht nach der Höhe der verhängten bzw. zu erwartenden Geldstrafe. Vielmehr hat auch ein Beschuldigter, dem die Begehung einer Straftat im unteren Bereich vorgeworfen wird, dass Recht, dass ein Verteidiger für seine Unschuld kämpft.

Mittlerweile hatte das Landgericht Berlin im Berufungsverfahren einsehen. Das Verfahren wurde eingestellt.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht.

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