(Darstellung einer Entscheidung des BGH vom 20.06.2012 – 5 StR 536/11)

Nachdem schon der erste Freispruch seiner rechtlichen Überprüfung nicht standhielt, hob der BGH nun auch den zweiten Freispruch des Angeklagten Arztes hinsichtlich des tödlichen Einsatzes von Brechmitteln bei einem mutmaßlichen Drogenkurier auf.

Was im Jahre 2005 geschehen war…
Das Opfer war Anfang 2005 in Polizeigewahrsam gestorben, nachdem der Angeklagte, ein im Beweismittelsicherungsdienst tätiger Arzt, einen Brechmitteleinsatz durchgeführt hatte, um ein vermeintlich verschlucktes Kokainbehältnis zu Beweiszwecken zu sichern. Der Arzt hatte den mutmaßlichen Drogenkurier vorher oberflächlich untersucht und keine Auffälligkeiten feststellen können. Während des Brechmitteleinsatzes kam es dann zu Komplikationen, bei denen ein Notarzt verständigt werden musste, da der Geschädigte nicht mehr ansprechbar war. Nachdem der Notarzt für einen erneut stabilen Zustand des Verdächtigen gesorgt hatte, fuhr der Angeklagte mit seiner Exkorporation fort. Dabei fiel der Geschädigte ins Koma und verstarb einige Wochen danach im Krankenhaus.

Im ersten Verfahren vor dem Landgericht Bremen wurde der Angeklagte vom Vorwurf der Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB freigesprochen. Dieses Urteil hob der BGH auf und verwies den Fall erneut an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts. Allerdings entschied sich auch diese für einen Freispruch des Angeklagten. Der BGH hat nun auch diesen Freispruch unter Hinweis auf durchgreifende Rechtsfehler des Landgerichts aufgehoben und der neuen Schwurgerichtskammer einige deutliche Worte mit auf den Weg gegeben.
Strafbarkeit des Arztes wegen Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB

Tatbestand der Körperverletzung § 223 StGB
Zunächst stellte der BGH fest, dass es sich bei dem Brechmitteleinsatz des Arztes um eine nicht gerechtfertigte Körperverletzung handelte.
Der objektive Tatbestand der Körperverletzung ist bei ärztlichen Eingriffen grundsätzlich gegeben, da er die körperliche Integrität beeinträchtigt und somit eine Gesundheitsschädigung im Sinne des § 223 StGB darstellt.

Auch den Körperverletzungsvorsatz sah der BGH als nicht anzweifelbar an. Zwar könne man an einen vorsatzausschließenden Erlaubnistatbestandsirrtum denken. Dieser komme allerdings nicht in Betracht, da der Angeklagte die Gefahrenlage nicht verkannt habe. Dies ergibt sich nach Ansicht des Gerichts vor allem daraus, dass der Angeklagte den Notarzt nach dessen Eingreifen gebeten hatte, noch zu bleiben.

Rechtfertigung des § 81a StPO
In der Regel sind ärztliche Eingriffe jedoch gerechtfertigt. Als Grundlage für den Brechmitteleinsatz in Polizeigewahrsam kommt § 81a StPO in Betracht, nach dem eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden darf, wenn diese für das Verfahren von Bedeutung sind. Zum Tatzeitpunkt war allerdings eine auf § 81a StPO gestützte Maßnahme nach Ansicht des BGH nicht mehr gerechtfertigt, da der Gesundheitszustand des Verstorbenen während der ersten Behandlungsphase schon erkennbar beeinträchtigt und das Risiko von erneut auftretenden Komplikationen auch nach der Zustandsverbesserung noch zu hoch war. Damit verstieß der Eingriff gegen § 81a Abs. 1 S. 2, weil körperliche Nachteile durchaus zu erwarten gewesen seien. Zudem sei der Verdacht der Bewusstseinstrübung gegeben gewesen, der weiteren Maßnahmen zwingend entgegengestanden habe.

Außerdem sei die nochmalige Befüllung des Magens mit Wasser durch gewaltsames öffnen des Mundes unter größerem Kraftaufwand offensichtlich unverhältnismäßig und demnach nicht nach § 81a StPO zu rechtfertigen. Ein milderes Mittel wäre gewesen, das Drogenbehältnis im Wege der natürlichen Ausscheidung zu erlangen und zu sichern.

Fahrlässiges Herbeiführen der Todesfolge im Sinne des § 227 StGB
Hinsichtlich des eingetretenen Todeserfolges sprach der BGH dem Angeklagten Fahrlässigkeit zu.

Objektive Sorgfaltspflichtverletzung
Die für die Fahrlässigkeit erforderliche objektive Sorgfaltspflichtverletzung war hier durch die vorsätzliche Begehung des Grunddelikts (der Körperverletzung) erfüllt. Ebenso sei der Eintritt der Todesfolge objektiv vorhersehbar gewesen. Für diese ist entscheidend,
„ob vom Täter in seiner konkreten Lage und nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten der Todeseintritt vorausgesehen werden konnte oder ob aus dieser Sicht die tödliche Gefahr für das Opfer so weit außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit lag, dass die qualifizierende Folge dem Täter deshalb nicht zuzurechnen ist.“

Dem Argument des Landgerichts, der Angeklagte hätte bei der vorgenommenen Untersuchung keine Auffälligkeiten beim Opfer diagnostizieren können, stimmte der BGH ebenso zu wie der Annahme, dass die Einzelheiten des tödlichen Ablaufs nicht absehbar gewesen seien. Dies sei jedoch nicht erforderlich, da die Vorhersehbarkeit sich nicht auf alle Einzelheiten beziehen müsse. Vielmehr hätte der fachkundige Angeklagte bei einem solchen Zwangseingriff mit solchen Komplikationen rechnen müssen, da dies naturgemäß auch zum beruflichen Erfahrungsbereich des Angeklagten gehöre. Demnach sei eine Körperverletzung mit Todesfolge durchaus annehmbar.

Fazit
Es bleibt also mit Spannung zu erwarten, ob sich die nächste Schwurgerichtskammer den Ausführungen des BGH anschließen wird. Bei diesen überzeugenden und durchaus nachvollziehbaren Argumenten dürfte es allerdings nicht wieder zu einem Freispruch kommen. Noch deutlicher kann der BGH schließlich kaum vorprüfen, welches Ergebnis er halten will. Neben der praktischen Relevanz bietet das Urteil im Übrigen auch für Studenten eine gute Übung, um sich noch einmal mit der Erfolgsqualifikation des § 227 StGB auseinanderzusetzen.

Aber auch Ärzten, die im Auftrag der Polizei tätig werden, sollte deutlich gemacht werden, dass nicht jedes Mittel recht ist, ein Ziel zu erreichen. Es ist erschreckend, dass Menschen im Polizeigewahrsam unter ärztlicher Auffsicht unnötig zu Tode kommen.

Rechtsanwalt Dietrich, Anwalt für Drogenstrafrecht aus Berlin

Auch heute wollen wir uns gemeinsam an die Studienzeit zurückerinnern und den im StGB und in anderen strafrechtlich relevanten Normen oft vorkommenden Begriff der Bande wiederholen. Dazu dient der Bandendiebstahl gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB:

Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt.

Noch höhere Strafrahmen sieht das Betäubungsmittelgesetz (BtmG) vor. Hier heißt z. B. in § 30 StGB:

Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

Sollte es sich um eine nicht geringe Menge an Drogen handeln, sieht § 30 a BtMG bereits einen Strafrahmung von nicht unter fünf Jahren Freiheitsstrafe vor.

Der Bandenbegriff hat somit in der Praxis eine erhebliche Auswirkung auf die Strafandrohung.

Was ist aber nun eine Bande?

Eine Bande ist eine auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung beruhende und für eine gewisse Dauer vorgesehene Verbindung einer Mehrzahl von Personen zur Begehung mehrerer selbstständiger, im Einzelnen noch ungewisser Taten nach §§ 242, 249 StGB.
Die Bande muss aus wenigstens drei Personen bestehen. Bei der Tatbegehung müssen nicht alle Bandenmitglieder am Tatort anwesend sein, sondern es genügt jede gestaltende Mitwirkung des Tatgeschehens durch mindestens zwei Bandenmitglieder. Auch ist es nicht erforderlich, dass sich sämtliche Mitglieder der betreffenden Gruppe untereinander kennen. Ausreichend ist ein genereller Wille, mit mindestens zwei weiteren Personen fortgesetzt Straftaten begehen zu wollen.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich
Strafverteidiger aus Berlin

Am Ende des Jahres soll eine materiell rechtlich interessante Entscheidung des BGH vom Anfang des Jahres besprochen werden.

In seiner Entscheidung vom 15.02.2011 – 1 StR 676/10 – musste sich der BGH mit der Frage auseinandersetzten, welcher Erfolg einem Beschuldigten zugerechnet werden kann.

Der Entscheidung lag zu Grunde, dass der Angeklagte (A) in Venezuela ca. 500 Gramm Kokain bestellt hatte, die auf dem Postwege nach Deutschland geschickt werden sollten. Hierbei hatte er das Kokain zur Tarnung in eine Wanduhr einarbeiten lassen. Weiterhin war das Paket an seine Mutter adressiert. Die Drogen sollten in Deutschland weiterverkauft werden.

In England wurden durch die dortigen Zollbehörden die Drogen aufgefunden. Nach Absprache mit den deutschen Zollbehörden wurden die Drogen versiegelt nach Deutschland gebracht und den deutschen Zollbehörden übergeben. Der A bekam – wie beabsichtigt – die Drogen nicht mehr ausgehändigt.

Das Landgericht München hatte A insbesondere wegen vollendeter Einfuhr von Drogen in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren verurteilt.

Was könnte an der Entscheidung des Landgerichts München falsch sein?

Zunächst einmal ist festzustellen, dass die Einfuhr von Drogen gem. § 29 BtmG kein eigenständiges Verbringen der Betäubungsmittel nach Deutschland voraussetzt. Täter ist auch derjenige, der sich Betäubungsmittel aus dem Ausland mit der Post schicken lässt.

A hatte sich die Drogen schicken lassen und ist somit Täter.

Die Einfuhr von Betäubungsmitteln ist in dem Moment vollendet, sobald die Drogen aus dem Ausland über die Grenze in das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland verbracht werden.

Die Drogen haben die Deutsche Grenze überschritten und wurden somit aus dem Ausland nach Deutschland eingeführt.

Problematisch ist, dass die Drogen bereits durch den britischen Zoll festgestellt worden sind und dann nach Absprache mit den deutschen Zollbehörden versiegelt nach Deutschland gebracht und unmittelbar nach dem Eintreffen in Deutschland den deutschen Behörden übergeben worden sind. Dem A wurden die Drogen nicht übergeben.

Diese Art der Einfuhr entsprach nicht den Vorstellungen des A. Dieser wollte gerade nicht, dass die Betäubungsmittel durch Zollbehörden nach Deutschland eingeführt werden.

Verortet wird das Problem im subjektiven Tatbestand bei § 16 StGB. Nach § 16 StGB handelt nicht vorsätzlich, wer bei der Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört.

Zu den relevanten Umständen gehört auch der Kausalverlauf.

Es könnte sich um eine wesentliche, den Vorsatz ausschließende Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf handeln.

Nach dem BGH liegt eine wesentliche Abweichung vor, wenn die Abweichung sich nicht mehr in den Grenzen des nach der allgemeinen Lebenserfahrung Voraussehbaren hält und aufgrund eines insoweit veränderten Unrechtsgehalt eine andere rechtliche Bewertung der Tat erfordert.

Das LG München ging davon aus, dass sich die Abweichung innerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung befunden hat. A wollte, dass die Drogen nach Deutschland gebracht werden und die Drogen sind zum Schluss tatsächlich in Deutschland angekommen. Vergleichbar mit Drogengeschäften, die von der Polizei mittels Observation überwacht werden, lag nach Auffassung des LG München eine vollendete Tat vor.

Dieser Argumentation schloss sich der BGH nicht an.

Nach Auffassung des BGH wurde durch den bewachten Weitertransport eine neue, vom ursprünglichen Tatentschluss unabhängige Kausalkette in Gang gesetzt.

Das Landgericht München hat in seiner Entscheidung übersehen, dass die geplante Einfuhr der Drogen in dem Moment gescheitert war, als das Kokain im Einvernehmen der britischen und deutschen Zollbehörden nach Deutschland gebracht worden ist. Im Gegensatz zu den Fällen, in den denen die Polizei Drogengeschäfte lediglich überwacht, bestand vorliegend nicht einmal die abstrakte Gefahr, dass die Drogen in die Hände von Unbefugten hätten fallen können.

Diese neue Kausalkette war für A auch nicht vorhersehbar.

Das Vorgehen der Behörden entsprach eindeutig nicht dem Willen des A. A hatte zunächst Maßnahmen getroffen, die ein Entdecken verhindern sollten. Hierzu zählte insbesondere, dass das Kokain in eine Wanduhr eingearbeitet und das Paket an seine (unauffällige) Mutter adressiert gewesen ist. A wollte nicht, dass die Drogen nach einem Entdecken der ausländischen Zollbehörden weiterhin nach Deutschland verbracht werden. Vielmehr hätten die Drogen bereits durch die britischen Behörden beschlagnahmt werden können. A musste nicht damit rechnen, dass die Drogen aus ermittlungstaktischen Erwägungen nach Deutschland eingeführt werden.

Deshalb scheidet eine Bestrafung wegen vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln aus.

Selbstverständlich liegt aber eine Versuchsstrafbarkeit vor.

Da die Drogen auch weiterverkauft werden sollten, kommt auch ein vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Betracht.

Rechtsanwalt Dietrich, Fachanwalt für Strafrecht

www.verteidiger-berlin.info

ein Gastbeitrag von Elisabeth Weckbach, Studentin an der Friedrich-Alexander-Universität in Erlangen

Ein Verteidiger muss sich sehr genau damit auskennen, welche Möglichkeiten für seinen betäubungsmittelabhängigen, therapiebereiten Mandanten bestehen. Regelmäßig bietet sich z.B. an, dass der Mandant statt der Haftstrafe eine Therapie absolviert. (Therapie statt Strafe). Diese Möglichkeit regelt das Gesetz in den §§ 35 ff. BtmG.

Nach § 35 BtmG ist die Zurückstellung der Strafvollstreckung möglich. Dies bedeutet, dass die Vollstreckung der Haftstrafe aufgeschoben wird. § 36 BtmG sieht vor, dass ein bestimmter Zeitraum der absoliverten Drogentherapie auf die verhängte Strafe angerechnet wird. Der verbleibende Strafrest muss dann nicht mehr in Haft verbracht werden, sondern wird vielmehr zur Bewährung ausgesetzt. Wie der Wortlaut schon vorgibt, muss sich der Verurteilte hierbei in Freiheit bewähren, für einen bestimmten Zeitraum nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung zu treten.

Regelmäßig findet man folgende Reihenfolge vor: Zunächst wird das Urteil rechtskräftig. Dann wird der Antrag auf Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 Abs.1 BtmG gestellt. Nach stattgegebenem Antrag beginnt der betäubungsmittelabhängige Verurteilte mit der Therapie.

Probleme können sich ergeben, wenn bereits vor Rechtskraft und Zurückstellungsentscheidung eine Therapie begonnen bzw. abgeschlossen wurde.

1. Zum Einen gilt es zu klären, ob die Möglichkeit besteht, eine vor Rechtskraft des Urteils abgeschlossene Therapie gemäß § 36 BtmG auf die Strafe anzurechnen.
2. Zum Anderen stellt sich die Frage, ob die Reststrafe des Verurteilten nach Anrechnung der in einer staatlich anerkannten Einrichtung erfolgten Therapiezeit zur Bewährung ausgesetzt wird.

zu 1.)
Nach § 35 Abs. 1 BtmG muss der Verurteilte seine Haftstrafe nicht sofort antreten, sondern kann sie unter bestimmten Voraussetzungen aufschieben lassen. Dazu ist zunächst ein Zurückstellungsantrag erforderlich. Falls diesem stattgegeben worden ist, kann die Vollstreckungsbehörde die Strafvollstreckung für höchstens zwei Jahre zurückstellen, nachdem das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zustimmung dafür gegeben hat.

Voraussetzung für § 35 Abs. 1 Satz 1 BtmG ist, dass der Verurteilte, der die Tat aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, zu einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren verurteilt worden bzw. noch eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren offen ist. Außerdem muss er sich wegen seiner Betäubungsmittelabhängigkeit bereits in Therapie befinden bzw. deren Beginn aufgrund eines zugesicherten Therapieplatzes gewährleistet sein. Notwendig für die Zurückstellung ist deshalb eine nicht abgeschlossene Therapie. Die Therapie muss also noch andauern. Ist die Therapie bereits abgeschlossen, kommt eine Zurückstellung nach § 35 BtmG nicht in Betracht.

Liegt eine Zurückstellung nach § 35 BtmG vor, ist für den Verurteilten die in § 36 Abs. 1 BtmG normierte Anrechnung der Therapie auf die Strafe interessant. Nach § 36 Abs. 1 BtmG wird die vom Verurteilten nachgewiesene Zeit seines Aufenthalts in der Therapieeinrichtung zu zwei Dritteln auf die Strafe angerechnet, wenn diese vorher nach § 35 Abs. 1 BtmG zurückgestellt worden ist. Das übrige Drittel wird dann gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 BtmG zur Bewährung ausgesetzt. Man spricht dabei von der tatsächlichen Anrechnung.

So werden dem zu neun Monaten Haft Verurteiltem, der seine Betäubungsmittelabhängigkeit in einer staatlich anerkannten Einrichtung behandelt lässt, sechs Monate seiner Therapie auf die Strafe angerechnet, wobei jeder Tag in Therapie einem Tag in Haft gleichgesetzt wird. Die restlichen drei Monate Freiheitsstrafe werden dann nach § 36 Abs. 1 Satz 3 BtmG vom Gericht zur Bewährung ausgesetzt.

Grundsätzlich setzt § 36 Abs. 1 Satz 1 BtmG eine Zurückstellung voraus.
Problematisch könnte es daher sein, wenn die Therapie bereits vor dem rechtskräftigen Urteil abgeschlossen worden ist. Dann ist eine Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1 BtmG nicht möglich.

Hier hilft § 36 Abs. 3 BtmG. Das Gericht kann nach § 36 Abs. 3 BtmG anordnen, dass die Zeit der Behandlung ganz oder zum Teil auf die Strafe angerechnet wird, wenn der Verurteilte sich nach der Tat einer Behandlung seiner Abhängigkeit unterzogen hat und wenn dies unter Berücksichtigung der Anforderungen, welche die Behandlung an den Verurteilten gestellt hat, angezeigt ist. Außerdem dürfen im Falle des § 36 Abs. 3 BtmG die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BtmG nicht vorliegen. Man spricht hier von der fakultativen Anrechnung der Therapie.

Der Wortlaut des Gesetzes nennt in § 36 Abs. 3 BtmG keine eindeutige Rechtsfolge. Daher ist das Gesetz an dieser Stelle auslegungsbedürftig. Es verleiht den Gerichten damit einen gewissen Ermessensspielraum, ob sie eine Behandlung für anrechnungswürdig halten oder nicht.

Dies ist zunächst davon abhängig, in welchem Zeitraum der Betäubungsmittelabhängige die Therapie absolviert hat.

Laut Weber (“Betäubungsmittelgesetz”, Rn. 96-100, 3. Auflage 2009) kann die Behandlung in drei möglichen zeitlichen Konstellationen erfolgen. Zum Einen zwischen Tat und Hauptverhandlung, zum Anderen zwischen Verurteilung und Rechtskraft und zuletzt zwischen Rechtskraft und einer möglichen Zurückstellungsentscheidung.

Liegt der Therapiebeginn zwischen Tat und Hauptverhandlung, wird die Therapie bereits im Urteil strafmildernd berücksichtigt. Das Gericht hat in dieser Konstellation ein sehr weitgehendes Ermessen, ob es eine zusätzliche Anrechnung vornehmen möchte.

Sollte der Betäubungsmittelabhängige die Therapie zwischen Verurteilung und Rechtskraft oder zwischen Rechtskraft und einer möglichen Zurückstellungsentscheidung durchgeführt haben, ist das Ermessen erheblich eingeschränkt. Maßgebliches Ermessenskriterium ist eine günstige Sozialprognose. Eine Sozialprognose ist dann günstig, wenn die Therapie erfolgreich abgeschlossen oder ihr unmittelbar absehbarer Erfolg gewährleistet ist. Ist dies der Fall, so wird das entsprechende Gericht die Therapie im Normalfall nach § 36 Abs. 3 BtmG, wie in § 36 Abs. 1 Satz 1 normiert, zu zwei Dritteln auf die Zeit der Strafe anrechnen.
Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Therapie zu einer Zeit absolviert wurde, in welcher die Strafe bereits nach anderen Vorschriften z.B. gemäß § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt war. Sollte die Bewährung dann z.B. aufgrund neuer Straftaten gemäß § 56 f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB widerrufen worden sein, so wird die Therapiezeit nicht auf die nun zu vollstreckende Strafe angerechnet.

Beitrag wird fortgesetzt: hier

Elisabeth Weckbach
Studentin an der Universität Erlangen-Nürnberg