Da meine Replik auf den viele Fragen aufwerfenden Kommentar von Christian etwas länger ausgefallen ist und noch ein paar Fragen beleuchtet, die hier bislang nicht diskutiert worden sind, poste ich sie noch einmal als offiziellen Beitrag:

Lieber Christian,

vielen Dank für den freundlichen Kommentar. Es mag, vor allem im oberen Teil, einiges dran sein.

Die Überschrift stammt nicht von mir sondern ist ein Zitat von Prof. Mitsch, der die juristisch z.T. fehlerhafte Diskussion als “Eiertanz” bezeichnet hat. Im Nachhinein wurde mir bewusst, dass man mir diese Überschrift zurechnen würde. Ich habe deshalb auch den ersten Satz angepasst und klargestellt, dass ich das Problem als ein akademisches sehe und den Lösungsansatz als einen unter mehreren. Dazu gehört im übrigen auch, nicht im Voraus zu überlegen, wie der BGH in solch einer Angelegenheit entscheiden würde. Gerade weil das Problem neu ist, drängen sich derartige Gedanken nicht auf.

Zur Ihren Argumenten: Als Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz haben Sie sicher häufiger mit dem § 17 zu tun als die Steuerstrafrechtler und diesen – uns (wenn man den interessierten Studenten zu den “-rechtlern” hinzuzählen mag) – sicher einiges voraus.

Strafrechtlich liegen sie jedoch nach meiner Auffassung nicht immer richtig.

Sie schreiben: “Schweizer Banken sind bereits keine “Unternehmen” im Sinne der Vorschrift, da das UWG örtlich unanwendbar ist.”

Ob man die Tatbestandseigenschaft von der örtlichen Geltung abhängig machen kann, will ich einmal dahingestellt lassen – ein Apfel bleibt eine Sache iSd § 242 StGB, auch wenn er auf einem Markt in Kairo gestohlen wird – sein strafrechtlicher Schutz (nach dem deutschen Recht) bestimmt sich in erster Linie danach, welche Person mit ihm zu tun hat.

Entscheidender ist jedoch, dass das UWG örtlich sehr wohl anwendbar ist, auch wenn die Tat in der Schweiz (oder Frankreich) vorgenommen wird, (s. auch bereits einer der Kommentare zum Ursprungsartikel).

Dafür sorgt § 9 II StGB: Danach ist es ohne Relevanz, ob die Haupttat, wenn diese im Ausland verwirklicht wurde, an deren ausländischem Tatort strafbar ist, denn für die Teilnahme (und das ist der einzige relevante Prüfungsgegenstand meines Beitrages) gilt gemäß Abs. 2 S. 2 das deutsche Strafrecht (BGH NJW 1999,2683). Will ich prüfen, ob die Teilnahmehandlung strafbar ist, muss ich überlegen, ob die Haupttat, die im Ausland verwirklicht wurde, nach deutschem Recht strafbar wäre.

Das UWG ist daher erst einmal anwendbar.

Kommen wir somit zum § 17 II 2 UWG. Auch ich denke nicht, dass der S ein Mitarbeiter der Bank ist. Auszuschließen ist es nicht, dann hätten wir es strafrechtlich etwas einfacher, aber es ist wenig wahrscheinlich.

Sie schreiben, Täter iSd des § 17 II 2 UWG können nur im weiteren Sinne Beschäftigte des Unternehmens sein.

Der Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG 2009 sagt etwas anderes: Täter können Beschäftigte oder beliebige Dritte sein.

Für die beliebigen Dritten werden dann bestimmte Situationen aufgeführt, in denen sie Täter sein können. Ich mache es mir an dieser Stelle einfach und folge der Ansicht von Tiedemann (ZStW 86 (1974), 1030), nach der jede auf Erlangung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen gerichtete Handlung Außenstehender strafwürdig ist.

Aber auch wenn Sie mir hier nicht folgen werden – sie schreiben:

” Schließlich liegt auch kein sonstiges unbefugtes Sichverschaffen oder Sichern von Informationen vor – diese Modalität müsste den zuvor genannten Tatvarianten entsprechen. Da niemand weiß, wie die Daten erhoben wurden, sind hierzu keine Feststellungen möglich.”

Wie kann ich denn als Außenstehender befugt (das bedeutet, indem Rechtfertigungsgründe eingreifen) die Bankdaten von Bankkunden erlangen? Meiner Fantasie sind hier Grenzen gesetzt.

Ich denke, auch der “Auffanghalbsatz” ist einschlägig.

Schließlich stellen Sie auf den subjektiven Tatbestand ab.

Sie schreiben:

“Der Staat kann nicht “eigennützig” im Sinne der Vorschrift handeln; er handelt stets im Interesse der Allgemeinheit.”

Auf die Eigennützigkeit des Staates kommt es gar nicht an. Wir müssen Haupttat und Teilnahmehandlung trennen.

Der S handelt eigennützig. Ich denke, darin besteht Einigkeit.

Der subjektive Tatbestand des Anstifters ist aber ein anderer. Der Anstifter muss Vorsatz haben in Bezug auf die Vollendung der Haupttat (das schließt die Kenntnis wesentlicher Umstände der Tat, die diese rechtswidrig machen, ein) und bezüglich des Hervorrufens des Tatentschlusses.

Der Antstifter muss das subjektive Merkmal des Eigennutzes nicht selbst erfüllen.

Wenn es sich bei dem Beweggrund “Eigennutz” um ein besonderes persönliches Merkmal handeln sollte, ist allenfalls eine Strafmilderung nach §§ 28 I, 49 I StGB denkbar.

Ich freue mich sehr auf Ihre Replik.