Die Frage der nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln ist vor dem Hintergrund des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge von Relevanz. Nach § 29 a BtmG beträgt die Mindeststrafe ein Jahr Freiheitsstrafe, wenn man mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel treibt.

Wie bestimmt man aber den THC Gehalt von Cannabis, wenn durch die Polizei lediglich Setzlinge vorgefunden werden, die einen THC Gehalt unterhalb der nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC aufweisen.

In seiner Entscheidung vom 20.12.2012 (3 StR 407/12) hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass in einer derartigen Situation nicht auf die Menge THC abgestellt werden darf, den die Setzlinge aufweisen. Vielmehr ist eine Aussage darüber zu treffen, mit welcher Menge THC nach Aberntung gerechnet werden kann. Ein Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann bereits dann vorliegen, wenn die angebauten Pflanzen die maßgebliche Menge von 7,5 Gramm THC noch nicht erreicht haben, aber bei planmäßiger Weiterentwicklung erreicht hätten.

Der BGH rechtfertigt seine Entscheidung damit, dass der Begriff des Handeltreibens weit auszulegen sei. Er umfasst alle Handlungen die darauf gerichtet sind, gewinnbringenden Umsatz zu erzielen. Diese Handlungen dürfen nicht reine Vorbereitungshandlungen sein, können aber trotzdem weit im Vorfeld des eigentlichen Verkaufs liegen. Die Aufzucht von Setzlingen hat das Stadium der Vorbereitungshandlungen bereits überschritten. Bei einem planmäßigen Verlauf wäre es zum Abernten und Verkauf der Betäubungsmittel gekommen.

Wenn aber bereits die Aufzucht von Setzlingen ein vollendetes Handeltreiben darstellt, kann nach Auffassung des BGH nicht die vorgefundene THC Menge berücksichtigt werden. Es muss vielmehr auf die geplante THC Menge zur Bestimmung der nichtgeringen Menge abgestellt werden. Dies hat zur Folge, dass man trotz des Fundes einer „einer nicht geringen Menge“ wegen Handeltreibens in nicht geringer Menge verurteilt werden kann.

Selbstverständlich müssen die Strafverfolgungsbehörden noch nachweisen, dass die aufgefundenen Betäubungsmittel zum Verkauf bestimmt waren.

Rechtsanwalt Dietrich, Anwalt für Drogenstrafrecht aus Berlin

Es kommt immer wieder vor, dass sich Mandanten Drogen im Ausland bestellen und sich diese dann vom Verkäufer frei Haus nach Deutschland liefern lassen. Die Einfuhr von Drogen stellt einen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtmG) dar. Mach sich aber der Käufer wegen täterschaftlicher Einfuhr von Drogen strafbar?

Die Beantwortung dieser Frage hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Grundsätzlich macht sich derjenige wegen Einfuhr von Btm strafbar, wer die Betäubungsmittel über die deutsche Hoheitsgrenze aus dem Ausland in den Geltungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes verbringt.

Aber auch der Erwerber kann sich wegen Einfuhr von Drogen nach den Grundsätzen der Mittäterschaft strafbar machen. Eine Mittäterschaft liegt dann vor, wenn der an einer Tat Beteiligte seinen Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines eigenen Tatbeitrages möchte.

Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft sind insbesondere das Interesse am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu.

Hiernach kann nicht schon in jedem Veranlassen der Einfuhr von Betäubungsmitteln eine täterschaftliche Einfuhr gesehen werden. Beschränkt sich der Käufer darauf, Betäubungsmittel im Ausland zu bestellen und bleibt es völlig dem Verkäufer überlassen, wie die bestellten Betäubungsmittel nach Deutschland gelangen, scheidet eine Mittäterschaft an der Einfuhr regelmäßig aus. Eine mittäterschaftliche Einfuhr des Käufers kann aber bejahrt werden, wenn das Verbringen der Drogen über die deutsche Grenze ein Teil des mit dem Verkäufer vereinbarten Gesamtkonzepts ist. Eine Mittäterschaft kommt insbesondere in Betracht, wenn der Erwerber Einfluss auf den Transportweg, den Transporteur oder den Schmuggelmodus nimmt.

Rechtsanwalt Dietrich, Anwalt Drogenstrafrecht Berlin

Morgen findet die Fortsetzung des NSU-Prozesses vor dem Münchner Oberlandesgericht statt.

Um auch für den Laien verständlich zu machen, was genau in dem Verfahren um Beate Zschäpe und die anderen mutmaßlichen Helfer der 10 begangenen Morde passiert, soll sich unsere Beitragsreihe zum NSU-Prozess regelmäßig damit beschäftigen, die vorgenommenen Prozesshandlungen zu erklären und Ihnen einen groben Überblick über die wichtigsten juristischen Aspekte zu verschaffen.

Dazu dient heute der durch die Verteidigung der Angeklagten Zschäpe gegen den Vorsitzenden Richter Götzl gestellte Befangenheitsantrag. Dem Befangenheitsantrag liegt zu Grunde, dass der Vorsitzende Richter Götzl umfangreiche Sicherheitsvorkehrungen angeordnet hat. Insbesondere sollen die Anwälte der Angeklagten körperlich nach Waffen und anderen gefährlichen Gegenständen überprüft werden. Richter, Staatsanwaltschaft und Polizeibeamte dagegen sind hiervon nicht betroffen.

Was ist überhaupt ein Befangenheitsantrag?
Grundsätzlich gewährt das Gesetz einem Angeklagten einen Richter, welcher dem Angeklagten unvoreingenommen gegenübertritt und Beweise nicht nur gegen, sondern auch zu seinen Gunsten sucht. Kommt jedoch das Gefühl auf, dass sich der Richter schon von vorneherein eine Meinung gebildet hat und dem Angeklagten nicht mehr unvoreingenommen begegnet, so kann ein Antrag auf Ablehnung des Richters wegen Befangenheit gestellt werden. Dies ist nun insbesondere von den Verteidigern von Beate Zschäpe erfolgt.

Die Regeln über den Befangenheitsantrag befinden sich im Abschnitt der Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen gemäß §§ 22 ff. StPO.

Für den Begriff der Befangenheit hat der Gesetzgeber eine Legaldefinition geschaffen, nach der die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit in Betracht kommt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

Dieser Grund ist gegeben, wenn der Antragsteller annehmen kann, dass der Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnimmt, die seine erforderliche Neutralität, Distanz und Unparteilichkeit störend beeinflusst. Hierbei reicht es aus, wenn der Angeklagte den Eindruck hat, dass der Richter voreingenommen ist, da eine tatsächliche Voreingenommenheit wohl in den seltensten Fällen nachgewiesen werden kann. Um zu verhindern, dass der Angeklagte den Richter beliebig ausschalten und damit das Verfahren unnötig verzögern kann, kann es allerdings nicht nur auf die Sicht des Angeklagten ankommen. Deshalb muss sein subjektives Misstrauen auch in objektivierbaren Umständen begründet sein, sodass bloße Vermutungen nicht ausreichen.

Wer darf einen Befangenheitsantrag stellen?
Nach § 24 Abs. 3 StPO darf die Staatsanwaltschaft, der Privatkläger und der Beschuldigte einen Befangenheitsantrag stellen. Dem Verteidiger steht hingegen kein eigenes Ablehnungsrecht zu. Allerdings kann er, so wie dies auch die Verteidiger im NSU-Prozess getan haben, den Antrag für seinen Mandanten stellen. Die Maßnahme der körperlichen Durchsuchung der Verteidigung, auf die sich der Antrag größtenteils bezieht, scheint zwar auf den ersten Blick nichts mit den Angeklagten zu tun zu haben. Allerdings, so trugen die Verteidiger vor, könne die gegen sie gerichtete, bewusste Diskriminierung und Desavouierung ein Nachteil für Beate Zschäpe und die anderen Angeklagten sein.

Wann muss ein Befangenheitsantrag gestellt werden und welche Wirkung hat er?
Für Befangenheitsgründe, welche bereits vor Beginn der Hauptverhandlung entstanden und bekannt waren, gibt § 25 Abs. 1 StPO den letzten Ablehnungszeitpunkt vor. Ein Befangenheitsantrag kann nach § 25 Abs. 1 StPO grundsätzlich bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person vorgebracht werden.

Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass zunächst, um die weitere Prozessentwicklung abzuwarten, mit dem vermeintlich befangenen Richter verhandelt wird.

Die Anwälte von Beate Zschäpe hatten den Befangenheitsantrag schon vor Beginn der Hauptverhandlung, am Samstag um 18.59 Uhr an die Geschäftsstelle des Gerichts gefaxt. Ein solcher Antrag, der gestellt wird, bevor die Hauptverhandlung überhaupt begonnen hat, hat zur Folge, dass der betroffene Richter amtsunfähig gem. § 29 Abs. 1 StPO wird. Der Richter darf also, bis über den Befangenheitsantrag entschieden wurde, nur noch richterliche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub dulden. Da auch das Oberlandesgericht nicht einfach zur Tagesordnung hätte übergehen durfte, musste die Hauptverhandlung also unterbrochen werden.

Lediglich bei einem in der Hauptverhandlung gestellten Befangenheitsantrag darf unter Umständen die Entscheidung über den Befangenheitsantrag bis spätestens zu Beginn des übernächsten Verhandlungstages gem. § 29 Abs. 2 StPO zurückgestellt werden. Sehr häufig wurde in der Presse fälschlicherweise an § 29 Abs. 2 StPO angeknüpft und dem Senat eine Entscheidung bis zum Beginn des nächsten Verhandlungstages eingeräumt.

Wie geht es nach Stellung eines Befangenheitsantrages weiter?
Wird ein Befangenheitsantrag gestellt, so muss der betroffene Richter eine dienstliche Stellungnahme zu diesem abgeben, § 26 Abs. 3 StPO.
Über den Antrag unter Beachtung der dienstlichen Stellungnahmen entscheidet nach § 27 Abs. 1 StPO in der Regel derselbe Spruchkörper – hier der 6. Strafsenat -, jedoch ohne den vom Befangenheitsantrag betroffenen Richter. Dieser Strafsenat kam zu dem Ergebnis, dass der Vorsitzende Richter Götzl nicht befangen ist.

Aufgrund dieser Entscheidung wird der Prozess mit der derzeitigen Besetzung des Gerichts fortgeführt.

Wird einem Befangenheitsantrag stattgegeben, scheidet der abgelehnte Richter aus dem Verfahren aus und ein anderer Richter rückt nach.

Was passiert, wenn der Befangenheitsantrag rechtsfehlerhaft als unbegründet zurückgewiesen worden ist?
Wird ein Befangenheitsantrag fehlerhaft als unbegründet zurückgewiesen, so kann dies grundsätzlich mit der Verfahrensrüge in der Revision geltend gemacht werden. Nach § 338 Nr. 3 StPO kommt ein absoluter Revisionsgrund in Betracht. Das Revisionsgericht überprüft dann, ob das Ablehnungsgesuch rechtzeitig vorgebracht und nach den damaligen Verhältnissen gerechtfertigt war. Wie zutreffend Andreas unten angemerkt hat, gilt dies aber nicht bei Verhandlungen vor dem Oberlandesgericht. Eine Überprüfung des Befangenheitsantrages in der Rechsmittelinstanz vor dem Bundesgerichtshof wird nicht stattfinden. Einzige Möglichkeit außerhalb des Instanzenzuges wäre eine Verfassungsbeschwerde.

Ein paar Worte zum Schluss…
Da die Antragsstellung in den letzten Tagen erheblicher Kritik ausgesetzt war und der Verteidigung eine Verzögerungsabsicht des Verfahrens vorgeworfen wurde, soll hier noch einmal darauf hingewiesen werden, dass der Befangenheitsantrag am Anfang eines großen und umfangreichen Strafprozesses nicht unüblich ist. Umso mehr Vorbereitungen und Entscheidungen bereits vor dem eigentlichen Beginn der Hauptverhandlung notwendig sind, umso wahrscheinlicher wird es, dass zu Beginn eines solchen Verfahrens Befangenheitsanträge gestellt werden.

Rechtsanwalt Steffen Dietrich, Anwalt für Strafrecht aus Berlin

In einem Strafverfahren wollte ich letzte Woche eine Ermittlungsakte bei der Amtsanwaltschaft Berlin abholen. Diese sollte sich im Zimmer 4171 befinden. Als ich am Zimmer 4171 ankam, fand ich das folgende Schild vor:

Na gut, dachte ich, dann gehe ich mal zum Zimmer 4174. Als ich dort ankam, fand ich folgendes Schild vor:

Na gut, dachte ich, kann ja mal vorkommen, und gehe zum Zimmer 4146. Dort fand ich folgendes Schild vor:

Wer nicht aufgepasste hätte, wäre nun zum Zimmer 4174 gegangen. Aber nicht mit mir. Ich habe aufgepasst und bin einfach unverrichteter Dinge wieder gegangen.

Hier haben die Personaleinsparungen in Berlin wohl wieder mal zugeschlagen.

Rechtsanwalt Dietrich, Anwalt für Strafrecht aus Berlin

In einem Strafverfahren in Berlin wegen Diebstahls wurde einem von mir bereits länger vertretenen Mandanten am Bereitschaftsgericht ein Pflichtverteidiger beigeordnet. Unmittelbar nach der Inhaftierung wendete sich der Mandant an mich und bat, dass ich ihn vertrete.

Da ich diesen Mandanten bereits länger betreue, wandte ich mich an den beigeordneten Rechtsanwalt und fragte an, ob er mit der Auswechslung als Pflichtverteidiger einverstanden sei. Selbstverständlich sollte der Rechtsanwalt die bereits angefallenen Gebühren abrechnen können. Im Gegensatz zu Kollegen, die häufig strafrechtliche Fälle in Berlin bearbeiten, stimmte der Rechtsanwalt nicht zu und bestand darauf, meinen Mandanten weiterhin zu vertreten. Als Begründung gab er an,

Ich habe die Akte gelesen und kann dies auch tun!

Na gut, dachte ich. Dann stelle ich beim Ermittlungsrichter einen Antrag auf Entpflichtung, da ich das Verfahren als Wahlverteidiger führen würde. Dies teilte ich dem Gericht mit. Zu meiner Verwunderung wurde aber die Beiordnung nicht aufgehoben. Auch das Landgericht Berlin sah auf meine Beschwerde keine Veranlassung, die Beiordnung des Pflichtverteidigers aufzuheben.

Vorsorglich habe ich gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof in Berlin erhoben.

Mittlerweile wurde mein Mandant in diesem Verfahren freigesprochen. Dem Freispruch war vorausgegangen, dass das erkennende Gericht in Übereinstimmung mit der Strafprozessordnung die Bestellung des Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung aufgehoben hat.

Im Rahmen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens trug ich daraufhin vor, dass sich die Verfassungsbeschwerde nicht erledigt hat. Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin hat sich leider nicht meiner Rechtsauffassung angeschlossen und ist in dem Verfahren VerfGH 166/12 davon ausgegangen, dass aufgrund der Erledigung kein weitergehendes Rechtsschutzbedürfnis besteht.

Bemerkenswert an dieser Entscheidung ist aber, dass zunächst durch den Verfassungsgerichtshof umfassend dargelegt wird, dass ich den Rechtsweg nicht eingehalten habe, da zunächst die Revision einschlägig gewesen wäre. Zur Wiederholung der Fragen der Rechtswegerschöpfung eine sehr schöne Entscheidung. Da aber die Revision aufgrund des Freispruchs nicht mehr möglich war, waren die Ausführungen vielleicht nicht notwendig.

Leider bleibt deshalb auch weitehin die Rechtsfrage ungeklärt.

Noch bemerkenswerter empfand ich aber den Pflichtverteidiger, dem es nicht unangenehm war, dem Verfahren beizuwohnen.

Die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin ist hier abzurufen:

VerfGH 166/12

Rechtsanwalt Dietrich, Rechtsanwalt für Strafrecht aus Berlin